חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעז

כו' וע"כ כיון שאין מבורר בודאי לפני הב"ד אף אי באמת כן מ"מ לא שייך אין ספק מוציא כו' דהא גם זה אינו ודאי אף דשייך ממ"נ כו'. וא"כ כאן בקטן כל זמן שאין מקבלים עדים שלא בפניו א"כ דהוי ס' אם חייב מחמת השטר עדיין שוב יש ספק שאף אם השטר אמת מ"מ שמא יש שובר דלא שייך על זה אין ס' מוציא מידי ודאי כיון שהחיוב עדיין אינו מבורר וג"כ ספק וכיון שלא נתברר החיוב עדיין שפיר מהני הספק שמא יש שובר ואף אם החיוב של השטר והעדים אמת יכול להיות שפטור דיש שובר. וכן בעדי חזקה דכל זמן שאין מקבלין עדים ומסופקין על החזקה עדיין שפיר מהני הספק שאף שנקבל עדי החזקה שמא יש עדי מחאה דספק וספק הוא דכל זמן שלא נתברר החזקה לא שייך אין ס' מוציא מידי ודאי כנ"ל. רק כשמקבלין עדות על החזקה אז נוציא מטעם אין ס' מוציא מידי ודאי כיון שיתברר החזקה בפנינו א"כ שוב לענין זה שפיר אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד מה"ת כמו בקנס דהוי חוב גמור ע"י הקבלת עדות דהא עכשיו קודם הקבלת עדות אנו אומרים שבאמת אף אחר עדי החזקה אינו שלו וכן בשטר דאין מחזקינן קודם הקבלת עדות שאף לאחר העדות אינו חייב דיש לו שובר דע"ז אין ראי' ולא חזקה שאין שובר רק אחר הקבלת עדות אמרינן אין ס' כו' ושפיר אין מקבלין עדות שלא בפניו כלל דהוי חוב גמור וכיון דאין מקבלין אמרי' דאינו חייב כלל. משא"כ בדבר ברור כמו תוך זמנו או שהודה דגם עכשיו יודעין שאחר שנקבל העדות ודאי חייב שפיר מקבלין דאין הקבלת עדות חוב כלל דהא באמת חייב גם בלא עדות העדים ואינו אלא בירור כנ"ל. וכן כאן בקרקע אם הי' עדים שקנאו דאין ספק כלל ואמר שפיר התם נמצא שדה שאינו שלו מקבלין דבשקרי לא מחזקינן ואחר הקבלת העדות ודאי חייב כנ"ל

ובזה נראה מיושב מאי דתמוה התם בערכין דפליגי ר"פ ור"ה אי טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום צררי או דלאו בני מיעבד מצוה. ולא הזכיר כלל הא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ע"ש בתוספ' וגם בשטר דכ' הפ' דמהני משום דמקיימין שלא בפני בע"ד מ"מ קשה להרמב"ם ור"ת דעדות בשטר הוי ההגדה רק כשבא לב"ד ולכך כשאין העדים זוכרין אז לא מהני. וא"כ גוף העדות שלוה מחמת השטר לא מהני בקטן דלא מהני שלא בפני בע"ד דזה אינו קיום רק גוף הקבלת עדות והנה עוד תמוה שם כמ"ש הרא"ש הא חשש דצררי שייך גם בגדולים ואינו מועיל רק להשביע וגם לר"פ קשה דלאו בני מיעבד מצוה הא אי שעבודא דאורייתא ודאי קשה וגם אי ל"ד מ"מ השעבוד דרבנן על הנכסים ע"ש בפ' ולמ"ש י"ל בפשיטות דטעמא דצררי היינו למשכון דע"ז ליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי כיון שלא נתנו לפרעון ומכ"ש אם נתן לו הצררי בעדים וא"כ בקטן יש לחוש שמא אתפסי' צררי בעדים. וכן אם הלוה טוען כן אין חזקה נגד זה. וע"כ מטעם הנ"ל כיון שהשטר והחיוב מבורר אין ס' זה מוציא כו'. וא"כ שוב בקטן כיון דעכשיו שעדיין ספק אם חייב כלל אומרין שפיר גם ס' זה דאף שחייב יכול להיות דצררי אתפסי' ורק שנקבל העדות שחייב ויהי' הדין דאין ס' מוציא מידי ודאי ושפיר על זה אין מקבלין עדות שלא בפניו דהוי חוב גמור שע"י זה נעשה החיוב כנ"ל ואמר שפיר טעמא דצררי. משא"כ ביורש גדול לא מהני כלל חששא דצררי דכיון דמקבלין עדות שהוא בפני בע"ד לא מהני החשש דצררי כמו בטענת הלוה עצמו דאין ס' מוציא מידי ודאי כנ"ל. ולא אמר חשש צררי רק דעי"ז אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. ולכך תוך זמנו או חייב מודה שפיר חייב ומקבלין עדות כנ"ל. ור"פ סבר טעמא דלאו בני מיעבד מצוה. דהא כיון דקי"ל מכאן ולהבא גובה וא"כ גם בלוה כל שאין הב"ד מוציאין ממנו הנכסים שלו והוי חוב גמור מה שמקבלין עדות שלא בפניו אך ז"א כמ"ש לעיל כיון שהמצוה עליו לפרוע אין כאן חוב אבל יתמי דלאו בני מיעבד מצוה ואין עליהם חיוב כלל א"כ אף שיש שעבוד נכסים מ"מ כל זמן שאין הב"ד מוציאין מהם אין חייבים כלל והנכסים שלהם שפיר הוי חוב גמור ואין מקבלין שלא בפני בע"ד אף דהוי כמו מבקשים לילך למד"ה כנ"ל. ומיושב הכל כנ"ל. שהראב"ד ז"ל תמה בכל הנך איך יודעין שהוא תוך זמנו וכן תינוק שתקה בעבדיו כו' איך יודעין שתקף כיון דאין מקבלין עדים. ולמ"ש מיושב דבדבר ברור שפיר מקבלין כנ"ל שם ע"ב תינוק שתקף בעבדיו כו'. והקשה ראב"ד כיון דאין מקבלין עדי' מנין יודעין שתקף כו' ותי שתקף בפני ב"ד. ואינו מובן דא"כ אין צורך לעדים כלל ודאי דכשרואין הב"ד שקטן חוטף דבר מיד גדול דיכולין להוציא ממנו דאף דאין עדים לא לזה ולא לזה מ"מ חזקה מה שביד אדם הוא שלו והחוטף הוי גזלן ואיך שייך שאין מקבלין עדים כו'. וי"ל דקמ"ל אף דהקטן רוצה להביא עדים שהוא בחזקתו וגם לזה יש עדים שקנאו וכה"ג לא אמרינן שנקבל עדות הקטן שהי' של אביו וכה"ג ועדות של זה לא נקבל לפי שהוא שלא בפני בע"ד לא אמרינן כן רק כיון דבלא עדות כלל אנו רואין שהוא של זה שחטפו מידו. שפיר מוציאין ממנו ואין מקבלין עדות גם לזכותו כיון שיודעין שיש עדים לחובתו ג"כ. ומיושב שפיר לשון הש"ס לכשיגדיל יביא עדים ונראה ותמוה דהא לזכות הקטן מקבלין מיד עי' בתי"ט שנדחק הרבה ולמ"ש א"ש. ונצרך לומר בהא דטרק גלי דהי' ידוע לכל גם להב"ד דהוא בחזקת אבהתי' דאם הי' צריך להביא עדי אבהת' לא הי' מהני כיון שהי' לר"י ג"כ עדים. אך יש לחלק בין מוחזק וע"ש ב"ב פרק השותפין גבי שטר ושובר כו' דודאי אין סברא דא"כ לא שבקת חיי שכשמכר קרקע וזה מוחזק בה יוכלו אח"כ היתומים קטנים להוציאו בעדי אבהתא דלזכות מקבלין עדים. ועדי חזקה או מכירה של זה לא נקבל שלא בפניו וע"כ דלפטור מקבלין כמ"ש הפ'. ונראה טעם החילוק בין מוחזק דהא מבואר בש"ס גבי מעמידין אפטרופוס לתם כו' דמה שמקבלין עדות בפני אפטרופוס חשוב בפני בע"ד. רק בכל דוכתי אין מעמידין אפטרופוס לחוב היתומי' כדי שנקבל עדות לחובתם. והנה בכל מקום יכולין לומר לאו בע"ד דידי אתם וא"כ כשהלה מוחזק ואנו באין להוציא ממנו בעדי אבהתא של הקטנים והא מצי למימר לאו בע"ד דידי כו' דתביעת הקטן לאו כלום הוא וע"כ צריכין לתבעו מצד דב"ד אביהן של יתומי' וכאפטרופוס וממילא שוב יועיל עדות המחזיק שהוא שלו דחשוב בפני בע"ד כמו בפני אפטרופוס כיון דמה שנוכל להוציא מהמחזיק הוא רק מצד דהוי כבפני בע"ד ואיך נאמר ב' הפכים ושפיר אין מוציאין כנ"ל. משא"כ כשהקטן מוחזק או שבעצמו טרק גלי דאין צריך לזכותו מצד אביהן של יתומים או אפטרופוס ממילא אין נזקקין לקבל עדותו לחוב הקטן שלא בפני בע"ד כנ"ל

עוד הי' אפשר לומר למאי דאמר פ"ב דכתובות דהזמה דלא בפניהם הכחשה מיהא הוי דלענין הכחשה כיון שהבע"ד בפנינו הוי בפני בע"ד דאינו נוגע להעדים רק בטול עדותן כנ"ל. ונראה דגם להיפוך כשהעדים כאן ומזימין אותן והבע"ד אינו בפנינו דאינו מבטל העדות דהא לענין בטול העדות שהוא רק חוב הבע"ד צריך בפניו ולא מהני מה שהעדים כאן. והנה תוס' כ' הטעם דלא חשוב לפטור או גבי קרקע כאשר עשה בממון משום דאפשר בחזרה ולא מקרי כאשר עשה. וא"כ לכאורה גבי קטן איך