חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעו

הנה תמהו דכאן מבואר באית לי' לקטן חזקה דאבהתא אין מקבלין להוציא ובערכין אמר בש"ס לבד מנמצאת שדה שאינו שלו נזקקין להוציא ממנו. והנה תמוה דאמר הש"ס התם טעמא דאחזוקי סהדי בשקר' לא מחזקינין ע"ש והא אי גזה"כ והועד בבעליו דשלא בפני בע"ד פסול וגם בדיעבד לרוב הפ' א"כ כמו דבכל פסולי עדות לא אמרי' אחזוקי סהדי בשקר' כו' כיון שפסלתן התורה ומה שייך יותר בפסול זה דשלא בפני בע"ד משאר פסולין כנ"ל

ונראה בפשיטות כיון דאמרינן כאן דדוקא להוציא אין מקבלין שלא בפני בע"ד דזה ילפינן מוהועד כו' משא"כ להחזיק כדאמר בתינוק שתקף בעבדיו כו' וא"כ בשלמא במטלטלין דאף שהוא של המערער מ"מ כשהקטן מוחזק או שלא בפניו עכ"פ הוי מוחזק וברשותו הוא דמה"ט גזל כו' אין הנגזל יכול להקדיש דאינו ברשותו א"כ שפיר הוי להוציא דאין מקבלין דאף כשנקבל העדות יהי' להוציא כנ"ל. אבל בקרקע דבחזקת בעלי' עומדת ואין זה נקרא מוחזק כלל כשאינה שלו. א"כ אף שיושב בה מ"מ העדים המעידים שאינו שלו מעידים ע"ז עצמו שאינו מוחזק כלל ואינו להוציא ומקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדינא כיון שאינו להוציא. וא"כ בשלמא אם הי' חשש שקר הוי אמרי' שפיר שמא עדותן שקר וממילא הקטן מוחזק ושוב לא מהני עדותן להוציא ואיך נסמוך על העדות דאף דאם אמת אינו להוציא מ"מ הא על זה אנו דנין ואין יכולין לקבל עדות כנ"ל. אבל כיון דאחזוקי סהדי בשקר' לא מחזקינן רק דהוא גזה"כ לפסלן אף שהוא אמת א"כ שפיר מקבלין דכאן כשעדותן אמת אין כאן גזה"כ כלל לפסלן דאינו להוציא כלל ושפיר מקבלין דהא קי"ל ב"ב פ' י"נ חתם בשטר עד שלא נעשה גזלן ונעשה גזלן לא מהני כשלא הוחזק כ"י ובחתם עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו לא בעי הוחזק דלא חיישינן שמא הקדים עתה הזמן כיון דקרובים אינם פסולין מטעם שקר אלא גזה"כ אף שאמת יהי' פסול ולא נדון על פיהם ונחזיק לשקר בזה כשאף לפי עדותו גזה"כ לפסלו משא"כ בחתם עד שלא נעשה קרוב דלפי עדותו אם אמת לא העיד בהיותו קרוב ואין כאן גזה"כ לפסלו כלל ומהני כנ"ל. וממילא מדוקדק שפיר כאן הש"ס דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן רק דגזה"כ לפסול שלא בפני בע"ד וכמו קרובים כנ"ל והיינו להוציא דוקא. וא"כ בנמצאת שדה שאינו שלו דאי עדותן אמת אינו מוחזק כלל ואינו להוציא ומקבלין א"כ שפיר ע"ז עצמו מקבלין העדות דאין כאן גזה"כ כלל כיון דאינו להוציא משא"כ במטלטלין דב"כ וב"כ הוי להוציא עכ"פ דברשותו הוא ושפיר אין מקבלין דגזה"כ לפסלן ולא שייך אחזוקי סהדי בשקר' כו' ולכך באית לי' חזקה דאבהתא גם בקרקע אף דר"י הו"ל סהדי דשני חזקה מ"מ מבואר בש"ס ובפ' דכל זמן שלא נתברר החזקה חשוב מוחזק הך דחזקת אבהתא. ולכך שפיר אין מקבלין שלא בפני בע"ד דחשוב להוציא גם לדברי העדים דע"י החזקה מוציאין ממנו

גם י"ל הס"ד דהתם גם בנמצאת שדה שאינו שלו דלא נקבל דאף דקרקע בחזקת בעלי' מ"מ כיון דקרקע שא"י להוציאו כיון דאי הדין דאין מקבלים עדים בקטן שלא בפני בע"ד א"כ א"י להוציא בדיינים ולא הוי ברשות המערער אף דהוא שלו ואי יהי' הדין דמקבלין עדים שלא בפני בע"ד הוי יכול להוציאה והוי ברשותו אע"ג דלא אפקי' א"כ שוב הוי הקבלת עדות להוציא מהקטן דאי אין מקבלין הוי מוחזק דאין זה יכול להוציא. אך י"ל גם כן כנ"ל כיון דאם הדין דמקבלין שוב חשוב זה כבר מוחזק ולא הוי להוציא שוב מקבלין דאין כאן קבלת עדות להוציא כיון שאי מקבלין הוי מוחזק כנ"ל

גם י"ל דאף אי אין מקבלין עדים כשהוא קטן מ"מ י"ל דחשוב יכול להוציאו בדיינים כיון דכשיגדיל יוכל להוציאו וחשוב גם עכשיו ברשותו להפ' דזמן ממילא קאתי ולא חשוב מחוסר זמן כמחוסר מעשה ושוב מקבלין. ויש לפרש ג"כ הש"ס אחזוקי סהדי בשקרי כו' דיש לדחות הנ"ל דכיון שאין מקבלין א"כ כל שלא העידו אין יודעין כלל אם יוכל להוציא בדיינים כשיגדיל ושפיר חשוב להוציא כנ"ל. ולכך אמר כיון דלא מחזקינן בשקרי ואחר שיגדיל ודאי דיוכל להוציא בעדים אלו שיעידו אז ושוב הוי מיד ברשותו ולא חשוב להוציא ומקבלין כנ"ל

בנ"י וש"פ תירצו דבדבר ברור מקבלין ואם היו לר"י עדים שלקחו היו מקבלין רק חזקה לא מקרי דבר ברור ע"ש ואינו מובן כיון דמהני הראי' של החזקה להוציא מחזקת בעלי' למה לא יחשב דבר ברור וכן בשטר וכה"ג. ונראה דכבר כתבנו דאין ללמוד מוהועד בבעליו רק דבר שבאמת חוב ע"י הקבלת עדות כמו קנס וכה"ג דאף שחייב מ"מ כל כמה דלא נגמר הדין אין חיוב עליו ושייך אין חבין אלא בפניו אבל בממון דהחיוב בל"ז לא שייך כנ"ל. אמנם הא אמר בערכין דסבר רבא דאין נפרעין מיתומים קטנים משום שובר ופריך מנפרע שלא בפניו ומשני דתקנה הי' כדי שלא יהא כל א' נוטל מעותיו והולך למדה"י ע"ש. וא"כ לא מבעי' לרבא ודאי שייך כיון דבאמת י"ל שאינו חייב כלל שיש שובר רק מצד התקנה והפקר ב"ד הפקר והתקנה לא שייך רק כשיודעין שחייב אבל כשאין מקבלין לא שייך וא"כ שפיר הקבלת עדות חוב גמור דהא אם אינו חייב כלל ויש שובר וע"י הקבלת עדות נתחייבו וזה חוב ושפיר אין מקבלין. וכן בעדי חזקה שייך ג"כ שאולי יש עדי מחאה ואין יודעין עתה ורק מצד התקנה והוי חוב ואין מקבלין מה"ת אבל בדבר ברור דלא שייך החשש כנ"ל וכיון דבאמת חייב אין כאן חוב ושפיר מקבלין שלא בפני בע"ד בקטן דמה"ת לא דמי לוהועד בבעליו ורק מדרבנן ומהני כיון שיצטרך להמתין כמו מבקשין לילך למד"ה כנ"ל

עוד נראה לענ"ד דגם למאן דלא ס"ל דרבא התם בערכין ולא חיישינן לשובר. ולכאורה למה הא לא גבי בשטר רק משום חזקה דשטרך בידי מה בעי וכשיש לו שובר לא שייך החזקה וא"כ כשאנו מסופקין ע"ז עצמו שמא יש שובר ע"ז ליכא חזקה ואיך יגבה כיון דהוא קטן ויכול להיות דיש שובר ואינו יודע. ונראה דעיקר הטעם כיון שהשטר מבורר לפנינו החיוב ושובר אין יודעין כל שלא נתברר אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי וכמו א"י אם פרעתיך ואף דביורש פטור היינו דאין בחזקת ודאי שלא נפרע אבל בשטר שמורה מצד עצמו שלא נפרע אין מבטלין בס' שמא יש שובר אף דאין חזקה ע"ז שאין שובר כנ"ל. וכן בעדי חזקה דנוציא מהקטן והא החזקה אינו אלא ראי' מדלא מיחה והא אם יש עדי מחאה שוב אין ראיה וא"כ ע"ז הספק עצמו שמא יש עדי מחאה אין לנו ראיה ואיך יועיל בקטן וצ"ל הטעם ג"כ כנ"ל דאף שאין ראיה מ"מ כיון שהחזקה מבוררת ועדי מחאה אינו מבורר אין ספק זה מוציא מידי ודאי. וכמו בשובר שהוא לפנינו ומסופק דאין מבטל ודאי שטר ואמרינן יד בעל השובר על התחתונה מה"ט ע"ש ח"מ סי' מ"ב וכן בשטרא דכ' ניסן סתמא ובחד כ' בניסן דזה ודאי והב' ס' ע"ש

והנה תוס' פ"ק דב"מ כתבו אהא דלא אמרינן מיגו דחשוד משום ס' מלוה ישינה והקשו כופר בפקדון אמאי פסול שמא ס' מ"י ותירצו כיון דודאי גזלן לפנינו ומבורר אין ס' מוציא מידי ודאי להכשיר משום שמא ם מלוה ישינה כו' ואף דהא לענין השבועה ג"כ ודאי דממ"נ אי אמת א"צ לישבע ואי שקר ודאי גזלן ואין ספק מוציא