חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעה

והנה בשלמא התם בשור להיות נעשה מועד אי אין מקבלין העדים באמת אינו נעשה מועד ואינו חייב כלל. וכן החיוב חצי נזק שהוא קנס וכל כמה דלא איגמר דיני' לאו בר חיובא הוא א"כ הקבלת עדות חוב גמור לחייב מה שלא הי' חייב באמת בלא הקבלת עדות ושפיר אין חבין שלא בפניו. משא"כ בכל חוב או בגזילה שהוא ממון ואם באמת חייב גם בלא הקבלת עדים מחויב לשלם ואינו רק בירור שחייב מנ"ל דבזה לא נקבל עדות שלא בפניו הא אין זה חוב כלל רק לשלם מה שחייב בל"ז. וזה נראה לע"ד טעם הפ' הראשונים שכ' אהא דינאי מלכא דשלחו שיבא והועד בבעליו והקשו דאם דיעבד מקבלין כשחולה וכה"ג ולמה יגרע עשה דשום תשים כו' ותירצו דבדיני נפשות לא מהני עדיו חולים וכה"ג ע"ש בר"ן ז"ל. ותמוה חדא דאין לנו לימוד אחר רק מוהועד בבעליו ועיקר קרא בדיני ממונות ואיך חמור ד"נ. וצ"ל דחכמים החמירו ודוחק. ועוד דלגבי ינאי מלכא הי' רק דיני ממונות כשורו וחמורו והעבד דהוי לגבי דידי' ד"נ הי' שם והי' בפניו והי' להם לקבל עדים שלא בפני המלך. ולמ"ש מיושב דבאמת מה"ת לא ילפינן מוהועד בבעליו רק דומיא דהתם שהוא חוב גמור שנתחייב ע"י הקבלת עדות וממילא בקנס או דיני נפשות דג"כ גברא לאו בר חיובא כ"כ דלא אסהידו כדאמר בש"ס פ"ק דמכות בא' בשבת הרג ובב' עמנו הייתם דבקנס ובד"נ חייבין המוזמין משא"כ בממון דהי' כבר מחוייב בלא העדים פטורין ע"ש.. ולכך שפיר אף דלגבי המלך הי' ממון מ"מ החוב נעשה ע"י הקבלת עדות וצריך מה"ת בפניו ולא מהני עדיו חולים וכה"ג משא"כ בשאר ממון רק מדרבנן בעי בפניו ומהני עדיו חולים וכה"ג כנ"ל. והנה בחוב בע"פ י"ל דחשוב ג"כ חוב כיון דמלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים דאין שעבוד על הנכסים במלוה ע"פ ובעמד בדין גובה. וא"כ נעשה ע"י הקבלת עדות זה השעבוד על הנכסים ואף שהי' חייב באמת לא הי' שעבוד בלא הקבלת עדות. ויש לדחות. אבל מה"ת דגם בלא העדים יש שעבוד מדאורייתא דש"ד י"ל דמקבלין. ומ"מ י"ל כיון דלא הי' רק חוב א"כ מה שע"י הקבלת עדות מחייבין לשלם ומקנין להמלוה נכסיו של זה זה הוי חוב גמור דמקודם אף שהי' חוב מ"מ לא היו הנכסים של המלוה ושפיר הוי חוב שנעשה ע"י הקבלת עדות ואין מקבלין שלא בפניו כנ"ל דאין חבין אלא בפניו. אמנם בגזלה דגוף הדבר הי' של הנגזל אין שום חוב בזה רק בירור דהא גם מקודם הי' לגמרי של הנגזל:

והנה גם בחוב י"ל למ"ש הראשונים ז"ל גבי פורע חובו של חבירו דלא חשיב מציל מן ההפסד דכיון דחייב באמת ישלם ולא מיקרי הפסיד כיון דמחויב משא"כ שלא כדין ע"ש. וא"כ ג"כ לא חשיב הקבלת עדות חוב דאינו נפסד כיון דבלא העדות ג"כ הי' מחויב והיו צריכין להקנות להמלוה נכסיו בחובו ולכך רק מדרבנן אין מקבלין היכא דאפשר משא"כ בחולים כנ"ל וממילא בקטן דאינו מחויב כלל וכשלא נגבה ממנו הוא שלו ואין עליו מצוה דפריעת בעל חוב שפיר הוי חוב והפסד גמור מה שנוציא ממנו ואין מקבלין אף דהוי כעדיו חולים כיון דמה"ת אין מקבלין כנ"ל. וגם בגזלה י"ל כיון דהוא אחר יאוש יש לו בו זכות דהא כשמכרו קני כנ"ל הוי חוב גמור וסבר שפיר דאין מקבלין. ורבנן סברי מקבלין כיון דמ"מ לגמרי של הנגזל כנ"ל. וזה הטעם דאמר בערכין לבר מנמצאת שדה שאינו שלו דסהדי בשקרי לא מחזקינין. ואינו מובן דבכל דבר שייך זה. וע"כ כיון דשלא בפניו לא מהני העדות הוי כשאר פסולין. ולמ"ש א"ש דכיון דהוא אמת אינו חוב כלל דגם בלא העדים הי' שלו וכיון שאינו חוב שפיר אינם פסולין כלל ומקבלין שלא בפני בע"ד דלא שייך אין חבין

עוד י"ל דהא קי"ל דלאפרושי מאיסורא מקבלין א"כ לכאורה מה חילוק הא בגזלה ג"כ הוי לאפרושי מאיסורא דלא תגזול. וי"ל דהטעם דלאפרושי מאיסור הוי זכות דחשוב בפניו כמו גר קטן דמטבילין ע"ד ב"ד דהוי זכות משא"כ גזלן שכבר גזל א"כ אינו זכות כדאמר בעבד גדול כו' אך בקטן שאין יודעין שרוצה לגזול כלל שפיר הוי זכות לאפרושי ומקבלין. וי"ל גם בחוב מה שנקבל עדות לכופו לקיים פריעת בע"ח ג"כ הוי זכות כמ"ש רשב"א ז"ל גטין גבי עבד דמה שהוא זכות גמור דמצוה אף שהוא אצלו הפסד חשוב זכות ע"ש כדאמר ניחא לאינש ליעבד מצוה בממונו ומה חילוק בין להפריש מאיסור או שלא לבטל מצוה דפריעת בע"ח. אך היכא דאפשר לקבל עדות בפניו שוב לא הוי זכות כלל מה שנקבל שלא בפניו דגם אם לא נקבל נוכל לקבל בפניו ויקיים פריעת בע"ח ולכך בעדיו חולים וכה"ג י"ל מדינא מקבלין דאם לא נקבל יוכל להיות שלא ישלם שוב הוי זכות לאפרושי מאיסור ומקבלין כנ"ל. וא"כ בקטן דליכא גבי' מצוה דפריעת בע"ח שפיר לא מהני אף דחשיב כעדיו חולים דאין כאן זכות. ובגזלה י"ל דתלי' אי קטן אוכל נבילות ב"ד מצווין להפרישו ולמאי דקי"ל דאין ב"ד מצווין אף באיסור תורה וא"כ גם בגזלה כיון דמצד ממון של הנגזל א"י לקבל שלא בפניו רק משום לאפרושי מאיסור וזה דוקא בגדול משא"כ בקטן שפיר אין מקבלים דאין מצווים כנ"ל. אך הא מ"מ רשאין אף שאין מחוייבין והוי זכות. אך י"ל כיון דכבר גזל אביהן אין כאן תוספת איסור כלל רק שאין מקיימין עשה דוהשיב ובקיום עשה לאו בני מיעבד מצוה נינהו ולכך סבר סומכוס דאין מקבלין כנ"ל. ולכך בקרקע דאינה נגזלת א"כ בכל שעה הוי גזלן ושפיר רשאין ב"ד להפרישו וחשוב זכות. ולכך אמר בעירכין נמצאת שדה שאינו שלו נזקקין דבקרקע שפיר נזקקין משא"כ מטלטלין דכבר הוציאן מרשותו כנ"ל

וזה י"ל טעמא דרבנן דקטנים חייבים כיון דאפשר שיאכלום ויהיו פטורים ויגזלו עתה בהאכילה כמו תברי' או שתי' דמשלם ד' דחשיב גזלה חדשה בזה. ושפיר יכולין להפרישם ומקבלין לאפרושי מאיסורא ולכך לא פליגי בכל דוכת' ולכך מייתי ר"י ראי' מרבנן אקרקע דממילא האי דטרק גלי דבקרקע שג"כ בכל עת גזלה חדשה שרוצה לגזול מקבלין להפרישו כנ"ל. ודחי מחלוקת סומכוס בצידך דפוטר משום דאין עדיין גזלה קודם שאוכלין וא"כ לא פליגי רבנן רק משום דהאכילה גזל כנ"ל. וא"כ בחצר ובית לא הוי גזל כלל דהא סוגר בית חבירו ואין מניחו לכנוס אינו חייב לשלם דאינו גזל רק גרמא ואף שהקטן דר בו הוי כחצר דלא עביד למיגר כו' דפטור א"כ כיון שאינו גזל שפיר אין מקבלין. ולכך בעירכין בשדה שאינו שלו דיאכל הפירות והוי גזל האכילת פירות שפיר נזקקין ומדויק דאמר נמצאת שדה שאינו שלו ולא אמר סתם קרקע כנ"ל. וקצת ראי' דחזינן דבתופס לבע"ח במקום שאינו חב לאחרים דמהני ולא אמרינן דהא חב ללוה גופי' ובמקום שיש חוב ע"י זכי' לא רבתה תורה שיוכל לזכות כמ"ש הרא"ש ז"ל בטעמא דחב לאחרים. ומוכח דזה לא נקרא חוב כלל מה שישלם מה שבאמת חייב. וממילא גם לענין קבלת עדות שלא בפניו לא שייך אין חבין אלא בפניו מה שישלם מה שחייב ולא דמי כלל להא דגלי קרא והועד בבעליו דהחיוב נעשה ע"י ההעדאת עדים וגמ"ד של הב"ד וכמ"ש לעיל ולכך בכל דוכתי בממון רק מדרבנן אין מקבלין ומהני עדיו חולין משא"כ ד"נ או קנס מה"ת אין מקבלין ולא מהני מה דא"א כנ"ל וכן בקטן כיון דאין חיוב עליו כנ"ל: