חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעד

כסומכס הול"ל אין הלכה כרבנן. גם אינו מובן במאי פליגי סומכס ורבנן. ונראה דהנה עוד תמוה מה דאמר סומכס קטנים פטורין כו' איך שייך שפטור כיון שטעמו רק דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אבל עכ"פ חייב כשיגדיל וי"ל דהא יאוש באבידה קני רק בגזילה אינו קונה כדאמר במרובה משום דבאיסורא אתי לידי' והטעם הוא דכבר נתחייב בהשבה קודם יאוש ולא מיפטר וכן באבידה נטלה לפני יאוש כו' ולכך מהני עם שינוי רשות דהלוקח לא נתחייב לעולם בהשבה וקני ביאוש. והנה הא דאמרינן רשות יורש לאו כרשות לוקח ע"כ ג"כ משום דהיורש שפיר נתחייב בהשבה כמו אביו דבמקום אב קאי ולא קני ביאוש. אמנם לר"פ דלכך אין נזקקין ליתומים קטנים דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה ואינן מחוייבים בהשבה כלל רק כשיגדילו יתחייבו בהשבה כמו פריעת בע"ח ושוב גם אז פטורים דאז בהיתרא אתי לידי' דקני ביאוש ולא נתחייב מעולם בהשבה כמו לוקח כיון שבעודו קטן לא חל עליו כלל והשיב דלאו בני מיעבד מצוה נינהו רק כשיגדל ואז כבר הי' היאוש וקני כמו באבידה כנ"ל. אמנם נראה דעכ"פ יכול להוציא מהם בעודם קטנים קודם שיגדלו דנהי דליכא מצוה דוהשיב עכ"פ אינו שלהם דקי"ל כרבא בבא במחתרת ונטל כלים ולא שיבר דאין המיתה פוטרת דלא שייך פטור דלא קני הגזלן וגנב ועכ"פ אינו שלו. ע"ש. וממילא יכול להוציא עתה בתורת שאינו שלהם. ודוקא גבי חוב שייך שפיר כיון דלאו בני מיעבד מצוה אין יכולין לגבות מנכסים שלהם משא"כ בגזלה

אך לכאורה כיון דאין עליהם חיוב השבה שוב קונים ביאוש כמו היכא דבהיתרא אתי לידי'. ז"א דהא היכא דאין דעת אחרת מקנה לית לי' לקטן זכי' כלל מה"ת וא"כ לענין לקנות ביאוש בעודו קטן לא קני כלל כמו מהפקר דחכמים לא תקנו קנין דרבנן בגניבה כמ"ש תוס' פ"ק דב"מ גבי ד"א ע"ש. ואף דיש לחלק בין הקנין דגנבה לזה שאחר הגנבה. אין חילוק כיון שהוא באיסור. ועוד דחכמים לא העדיפו מאלו הי' גדול וכיון שאם הי' גדול לא הי' יכול לקנות בהיאוש משום החיוב השבה ממילא גם כשהוא קטן לא זכי בקנין דרבנן כמו דמחלק הש"ס פרק א"נ בין אתי לכלל זכי' וזה נקרא לא אתי לכלל זכי' שאם הי' גדול לא הי' יכול לזכות זכי' זו ושיזכה רק מצד היותו קטן ואינו מוכרח אמנם כיון דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ובהיותו קטן אין יכולין להוציא כלל ממנו שוב ממילא גם אחר שיגדל פטור לגמרי דאז קני ביאוש דבהיתרא אתי כו' דלא נתחייב בהשבה וזוכה אז ביאוש מה"ת כמו לוקח. ומיושב שפיר דאמר סומכס גדולים חייבים קטנים פטורים דלגמרי פטורין אף אחר שיגדלו כיון דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ואין יכולין עכשיו להוציא כשהוא קטן ממילא גם אחר שיגדיל דקני ביאוש כלוקח כו' ושפיר קטנים פטורין לגמרי. ונראה דשוב מטעם זה עצמו סברי רבנן דקטנים חייבין אף דודאי מודים דאין מקבלין עדים שלבב"ד מ"מ הא בעדים חולים או מבקשים לילך כו' מקבלין וכ' הטעם דבקטן אין מקבלין דמ"מ כשיגדיל יוכל לקבל ואין ההפסד רק הזמן ע"ש. וא"כ כאן דאם יהי' הדין דאין מקבלין עדים בעודו קטן שוב לא יוכל לגבות כלל גם שיגדיל כנ"ל שוב מקבלין גם בעודו קטן דאל"כ יפסיד לגמרי ושפיר מקבלין כמו בחולה כנ"ל. ובזה פליגי דסומכס סבר כיון דמצד הדין אין מקבלין שוב באמת פטורין לגמרי אף שיגדל ורב סברי ג"כ בזה כסומכס דאם יהי' הדין דאין מקבלין יפטרו לגמרי ושוב מקבלין מיד שלא יפסיד כנ"ל ומדוקדק לשון הש"ס דהקשה ולא והא תנן בין קטנים חייבי' ואמר לו הרי מחלוקת סומכס בצידך דסבר דפטורין לגמרי א"כ כיון דאי אין מקבלין לגמרי פטור אף שיגדל לכך שפיר סברי רבנן דמקבלין וחייבין מיד משא"כ בכל דוכתי דיוכל להמתין ולא מייתי מחלוקת סומכס רק הטעם אליבא דרבנן כנ"ל. והשיב איכפל כ"ע וקאי כסומכס היינו מנא לך שיסברו כולם כסומכס היינו דגם חכמים לא פליגי בהא דפטורין ואין מקבלין דלמא פליגי וסברי דמקבלין כו' ולכך לעולם חייבין כנ"ל ושפיר קי"ל כרבנן כנ"ל ומיושב

עוד י"ל דהא דאמר רשות יורש לאו כרשות לוקח לכאורה מ"ט הא חזינן אי שעבודא ל"ד אין מלוה גובה מן היורשים דאין עליהם חיוב וכן חיוב השבה אין עליהם וממילא קונים כמו לוקח. אך י"ל דהא כ' תוס' פ"ק דב"מ גבי הקדישה אי חשוב כתקפה דאמרינן אודויי אודי לא שייך שלא יוכל להקדיש לפי שאינו ברשותו דמיד שהודה ונתרצה הגזלן להחזיר הוי כפקדון בידו דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' ויכול להקדישו ע"ש. וא"כ כיון דמה דחשוב אינו ברשותו בגזל הוא משום שגזל ואינו רוצה להחזירו א"כ מיד כשמת הגזלן והיורשים אינם רוצים לגזול חשוב כפקדון ולא בא כלל לרשותם דעם גמר מיתה נעשה ברשותו וירושה אינו אלא לאחר מיתה. משא"כ בלוקח דלא יצא מרשות הגזלן עד שזכה הלוקח. ולכך אמרי' רשות יורש לאו כרשות לוקח. אך כיון דאמרי' דאף בקרקע דבחזקת בעלי' עומדת מ"מ כשאין יכול להוציאה בדיינים חשוב אינו ברשותו וא"י להקדיש כדאמר פ"ק דב"מ. וא"כ כמו דפ' הכותב סבר ר"ע גבי פקדון ביד אחרים דמיקרי שזכו היורשים כיון דאין הב"ח יכול לגבות בלא שבועה כו' וא"כ כיון דהדין אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וא"י לגבות כשהוא קטן שוב עכ"פ אינו יכול להוציאו בדיינים ולא הוי ברשותו אף שמת הגזלן ושוב הוי שינוי רשות וקנה ביאוש ושינוי רשות היורש בקטן כנ"ל דבזה שפיר כרשות לוקח דמי דעכ"פ אינו ברשותו. ולכך סבר סומכוס דקטנים פטורין לגמרי כיון דאין מקבלין עדים וגם כשיגדיל פטור. ומה"ט פליגי רבנן כנ"ל כיון שיפסיד לגמרי שוב מקבלין ומיושב ככל הנ"ל. ומיושב ג"כ מה דתמוה דאם מחלוקת סומכוס ורבנן בהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד מה ענין לפלוגי דוקא בגזל והניח לפניהם ולא פליגי בפשיטות אין מקבלין כנ"ל ולהנ"ל א"ש

ובפשיטות י"ל דקמ"ל בזה דאכלו פטורין כיון שהוא קטן א"כ הי' סברא דמקבלין עכ"פ שיוציאו הב"ד מידם שלא יאכלום ויפסיד לגמרי וקמ"ל דמ"מ אין מקבלין עדים אף על זה

הנה תמוה למה בעדים מבקשים לילך למד"ה להפ' דאף בלא שלחו מקבלין שלא יפסיד אף דודאי ישובו העדים מ"מ חשבינן לי' הפסד מה שיצטרך להמתין ובקטן דהוי ודאי הפסד עד שיגדיל אין מקבלין. ובנ"י תירץ דשם איתא לבע"ד בעולם משא"כ בקטן ואינו מובן החילוק כלל. ואפשר דסבר דמה"ת בעי שיהי' ראוי עכ"פ לקבל בפני בע"ד וכמו בקרי' והגדה בכתב דאף שאינו לעיכובא בעינן מה"ת ראוי לבילה כו' ולכך בגדול דראוי לקיים והועד בבעליו מהני מה"ת גם שלא בפני בע"ד רק מדרבנן והקילו במבקשים לילך כו' במקום הפסד משא"כ קטן דאינו ראוי לבילה פסול מה"ת ולא מהני מבקשים לילך ודוחק דלא מצינו בש"ס. ועוד דקטן מקרי ראוי כשיגדיל כדאמר גטין פ' המגרש לענין ראוי להוי'. ויש לדחות

עוד י"ל דהנה לכאורה איך ילפינן מקרא דוהועד בבעליו דבכל מקום אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד הא עיקר הטעם דאין חבין לאדם אלא בפניו.