חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעג

ויפקיע שעבודו דבשלמא הקדש כו' למה יעשה כן שאינו מגיע לו הנאה משא"כ בקונם שמותר לכל העולם רק למלוה אסור. ותירצו דאלמוה רבנן ג"כ לשיעבודא דכל ב"ח שלא יפקיע כו' ע"ש. וכתב שם בש"מ דלכאורה אף שאלמוה שלא יפקיע השיעבוד הא מ"מ איך יגבה הא אסור עליו בהנאה שאדם יכול לאסור חפצו על אחרים ומאי בכך שאינו מפקיע השיעבוד הא אף שהוא משועבד אסור לו לגבות דהאיסור אין כח ביד חכמים להתיר וע"כ צריך לומר שהוא משועבד לו לא מקרי הנאה דדידי' קא שקיל כיון שמגיע לו ומשועבד וכיון שאינו מפקיע ממילא יכול לגבות ע"ש ובס' פ"י ע"ש. וממילא לפ"ז נראה דבספק אף היכא דמהני תפיסה מ"מ אם אסר עליו נכסיו בקונם אינו יכול לתפוס ולא מהני דאף דלענין הממון הי' מהני מספק מ"מ לענין האיסור אם באמת אינו מגיע לו אז אסור לגבות מטעם איסור הנאה שאסור עליו וממילא הוי ספק איסור וכמ"ש הש"ך ז"ל גבי שבועה ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל היכא שיכול להציל עצמו הניזק אזי אין הגורם חייב מדינא דגרמי דלא ברי הזיקא. וכיון שכתבו תוס' דגבי טיהר את הטמא בש"ה ודאי הדר דינא דלענין איסור לא אמרינן קם דינא להתיר האסור כיון דודאי טעה ע"ש. וא"כ קשה לכאורה אמאי משלם מביתו בחייב הזכאי הא שפיר יכול להציל עצמו זה שחייבו שיאסור נכסיו עליו בקונם כנ"ל כמ"ש תוס' שם. ואף דאלמוה רבנן שלא יפקיע מ"מ לא יוכל לגבות מחמת האיסור ולא שייך כנ"ל דדידי' שקיל דז"א כיון דבאמת ודאי טעה ואינו חייב לו כלל וממילא שפיר אסור עליו בהנאה ואף שהדיין פסק שחייב מ"מ הא לענין איסור לא אמרינן קם דינא ולא שייך מי יימר כו' וא"כ אם יפקע בקונם ממילא יהי' הדר דינא ולא יתחייב וא"כ ממילא הדיין פטור דיכול להציל עצמו ולא ברי היזקא וא"כ לשיטת הרי"ף ז"ל ממילא גם עכשיו הדר דינא כיון שיפסיד הבע"ד כיון שהדיין פטור כנ"ל ואמאי מה שעשה עשוי כנ"ל. ולשיטתם עכ"פ אמאי משלם כיון שיש לו איזה אופן להציל ומותר לו לעשות כיון שבאמת אינו חייב כלל. ואי נימא מטעם תקנה אפשר לישב כנ"ל. ואף התירוץ ב' שכ' תוס' שם דיכול ללוות מאחר ואותו אחר יגבה ממנו משיעבודא דר"נ שעליו לא אסר ע"ש. מ"מ י"ל למאי שכ' המפ' שם דלכאורה באית לי' נכסי דלא שייך שעבודא דר' נתן וא"כ אם יש לו נכסים להמלוה מה יעשה דאף אם ילוה מאחר לא יגבה מהלוה. ותירצו דגם המלוה יאסור נכסיו בקונם על המלוה שלו וממילא לא יוכל לגבות ממנו ויהי' כמו לית לי' נכסי ויגבה ממילא מדר"נ מלוה זה ע"ש. וא"כ ממילא לפי האמת הוא בהיפך כיון דבאמת אלמוה רבנן לשעבודא דבע"ח ואינו מפקיע רק הכא משום דטעה בשקול הדעת לא יוכל לגבות ממנו אף דקם דינא כנ"ל דעדיין אסור כנ"ל וא"כ ממילא לא שייך תירוץ הב' שילוה מאחר ויגבה מדר"נ. דז"א אם יש לו נכסים כנ"ל. ואי"ל דגם הוא יפקיע בקונם כנ"ל דז"א דנגד המלוה שלו שילוה ממנו לא יהי' מהני כלל מה שיפקיע דבאמת אלמוה רבנן לשעבודא דב"ח וכיון שבאמת חייב לו שפיר יוכל לגבות ממנו דדידי' קא שקיל כנ"ל והוי אית לי' נכסי וממילא לא יוכל לגבות מלוה זה מדר"נ כיון שיכול לגבות ממנו ולא שייך תירוץ הנ"ל דתוס' לא תירצו כן רק אי נימא דלא אלמוה בכל ב"ח כנ"ל אבל עכשיו דבאמת אלמוה רק הכא משום דטעה כנ"ל אינו יכול לגבות א"כ ממילא לא מהני אף שילוה מאחרים אם יש לו נכסים ואמאי קתני סתמא ישלם מביתו. ואף לשיטת הש"ך ז"ל דגם באית לי' נכסי שייך שעבודא דר"נ מ"מ היכא דאית לי' פסידא ללוה השני כ"ע מודים דלא שייך דר"נ כמו גבי מחילה ע"ש וגם הכא אם יגבה הוא מלוה שלו אז יהי' הוא פטור לגמרי כנ"ל מטעם הקונם ואית לי' פסידא ולא שייך דר"נ כנ"ל וקשה עדיין כנ"ל אמאי משלם כו'. וי"ל למאי דקי"ל במוכר שטר חוב ומחלו דחייב מדינא דגרמי ואף ביורש שמוחל לעצמו חייב לשלם שגרם לו היזק שלא יוכל לגבות ממנו ואף שמתכוין לטובתו חייב ע"ש וא"כ לכאורה מאי הקשו תוס' דכל ב יפקיע בקונם כו' הא כשמפקיע בקונם שאינו יכול לגבות כלל מתחייב לשלם מדינא דגרמי שגורם לו שלא יוכל לגבות כמו במוחל ואף שמתכוין לטובת עצמו וא"כ עדיין חייב כנ"ל אך זה טעות דמאי בכך שמתחייב מדינא דגרמי הא גם זה החיוב אינו יכול לגבות כיון דקונמות מפקיע מידי שעבוד כמו שאינו יכול לגבות החיוב שנתחייב מחמת ההלואה. אמנם הכא לפי האמת דאלמוה רבנן לשעבודא שלא יפקיע השעבוד רק הכא דטעה בשקול הדעת אף דקם דינא יהי' מהני הקונם שלא יוכל לגבות וא"כ הכא שפיר כיון דקם דינא אף בחייב את הזכאי והי' חייב ויכול לגבות כדין וא"כ אף אם יפקיע בקונם שפיר יתחייב לשלם מדד"ג שע"י זה אינו יכול לגבות כנ"ל ואי"ל כנ"ל דגם חוב זה אינו יכול לגבות מחמת הקונם כנ"ל דז"א כיון דבאמת אלמוה רבנן ואין הקונמות יכול להפקיע רק משום דבאמת טעה אסור בהנאה כנ"ל וא"כ לענין החיוב של דד"ג שפיר יוכל לגבות דזה החיוב חייב בודאי באמת דכיון שבלא הפקעה הי' יכול לגבות ממנו מחמת קם דינא ממילא עכשיו חייב מדד"ג באמת. ואף דלכאורה י"ל למאי דקי"ל גבי האי בר ישראל דידע סהדותא כו' דאף דהפקעות הלואתו מותר מ"מ פטור ולא הוי גרמי דהוי רק מונע מריווח כיון שבאמת אינו חייב לו רק שהי' יכול להרויח ע"ש. וא"כ ממילא גם הכא כיון דבאמת טעה רק שקם דינא א"כ אינו חייב כלל מדד"ג ואמרינן גם עכשיו לענין האיסור דבאמת לא הי' חייב ואף שהי' יכול לגבות משום קם דינא מ"מ אין חייב בשביל זה מדד"ג כנ"ל

אמנם התומים כתב דאף בספק דהדין הוא דפטור מספק מ"מ חייב הדיין כשחייב אותו מדד"ג ואף דמן הדיין לכאורה אינו יכול להוציא ג"כ מספק דשמא הי' חייב ואף שהי' יכול להרויח כנ"ל מ"מ אמרינן דדוקא בהפקעות הלואתו הוי כמו מונע חבירו מלהגביה מציאה שהי' יכול לזכות ולכך פטור משא"כ הכא כיון שזכה ע"פ הדין מספק הוי כגורם לו היזק והוי אצלו חיוב ודאי ולא ספק כלל. וממילא גם הכא כיון שנתחייב ע"פ הדין וקם דינא ממילא על הגרמי הוי שוב חיוב ודאי וממילא אין הקונם מפקיע וממילא לא יוכל להפקיע אי קם דינא ושפיר חייב הדיין לשלם דברי הזיקא וממילא מה שעשה עשוי כנ"ל: ולפ"ז מיושב ממילא קושיא הנ"ל דשפיר אמרינן דחייב את הזכאי הוי ג"כ מזיק אי קם דינא אף קודם שהוציא ואעפ"כ פריך שפיר לימא מתני' כר"מ דאי נימא דלא דיינין דד"ג לא הוי מזיק כלל דלא ברי היזקא דשפיר יכול להציל ולהפקיע בקונם ואעפ"כ לא יתחייב דאז יהי' רק גרמי ולא דיינין לרבנן דתוס' כתבו בשורף שטרותיו דלא הוי מזיק משום דאינו נוגע בגוף החוב רק שע"י זה א"י לגבות הוי רק גרמי ע"ש וממילא בקונם ג"כ שאינו נוגע בגוף החוב רק שא"י לגבות הוי גרמי ויהי' פטור וממילא יכול להציל ולא הוי מזיק כנ"ל ופריך שפיר לימא כר"מ דדן דד"ג בחייב הזכאי כנ"ל וא"ש: לסימן כח ב"ק קי"ב ע"א בר חמוה דר"י טרק גלי כו' וכי מקבלין עדים של"ב בע"ד בו' מחלוקת סומכוס בצידך כו'. ותמוה

הא הלכה כרבנן כדאמר לי' איכפל כ"ע כו' ואי ס"ל הלכה