חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רעא

דינא לא מוכח די"ל שפיר כתירוצא דר"נ ור"י. ולמ"ש מיושב דכיון דמוקי לה כרבנן ובנו"נ ביד חייב מטעם מזיק ע"כ דסברי כר"ח דליכא למימר כר"נ וממילא הטעם הוא דפטור מטעם ספק דמי יימר כו' וממילא קשה כנ"ל דלא הוי מזיק כלל דעל המחצה האחר אינו רק גרמי כמו מראה דינר וליכא לאשתלומי כו' לא שייך כיון שהוא רק מספק כנ"ל. ורק ר"נ משני שפיר לר"מ אבל למאי דמוקי התם כרבנן ע"כ לא ס"ל כר"נ רק כר"ח וחייב מטעם ודאי ושייך דר' נתן דליכא להשתלם כו' והביא שפיר ראי' דסבר התם כר' חסדא כנ"ל וא"ש. ובמ"ש יש לישב מה שהקשו המפ' על הרי"ף ז"ל מי הכריחו לסברא זו דכל היכא דפטור מלשלם הדר דינא וצריכין לדחוק במומחה דהפי' הוא ואם הי' מומחה כו' ופטור והדר דינא ולא פירש כמ"ש הרמב"ן ז"ל דבנו"נ ביד שהחזיק דבריו כל כך כו' ע"ש ולמ"ש א"ש. דלכאורה קשה קושיא הנ"ל אף לר"מ דדאין דינא דגרמי מ"מ למ"ש תוס' ב"ק ד"ק דאי אמרינן דינא דגרמי הוא רק קנסא אינו חייב רק היכא שאינו מפסיד משלו כלום דאז שייך הקנס שכל א' יעשה כן. אבל היכא שמפסיד גם שלו אף בלא הקנס פטור דלא שייך הקנס שבלא זה לא יעשה כן ע"ש. והרבה פוסקים דדינא דגרמי קנסא ע"ש בש"ך שפ"ו. וא"כ הכא אף לר"מ עדיין קשה דלא ישלם הדיין רק מחצה ששניהם עשו ההיזק גם התובע שקיבל ואי"ל כמ"ש דגם על החצי השני חייב הדיין מדינא דגרמי שע"י טעותו קיבל כנ"ל. דז"א דהכא הוא בהיפך דכיון דעל חצי חייב שפיר מטעם מזיק אף אי לא דיינין דינא דגרמי כיון שהזיקו שתיהם כנ"ל וא"כ ממילא פטור על חצי השני שאינו אלא גרמי דכיון דהוא קנסא והיכא שמפסיד קצת לא קנסו כנ"ל דבל"ז לא יעשה כן אף אם לא יקנסו אותו כנ"ל. וא"כ הכא דאף אם לא יקנוס אותו לחייבו מדינא דגרמי מ"מ יתחייב חצי מטעם מזיק ויהי' מפסיד ולא שייך הקנס וממילא פטור על חצי השני שהוא גרמי וקשה אף לר"מ כנ"ל אמאי ישלם הכל דג"כ לא ישלם רק מחצה כנ"ל. אך זה לא קשה דאדרבה למ"ש דכיון דהיכא דמפסיד בע"ד הדר דינא וא"כ אם לא יקנוס אותו מדינא דגרמי יהי' פטור אף על החצי שהוא מזיק כיון דהדר דינא על מחצה שפטור ועשו שתיהם ההיזק רק על מחצה ומשלם רק רביע כו' כמ"ש ויהי' הדר ופטור לגמרי ולכך חייב שפיר גם על החצי השני מדינא דגרמי דשייך שפיר הקנס שאם לא יקנוס אותו לא ישלם כלל ולא יפסיד כנ"ל וא"ש דמשלם הכל כנ"ל. וממילא מיושב הנ"ל דהוכיח הרי"ף ז"ל שפיר האי סברא דאי נימא דאף היכא דפטור קם דינא ממילא קשה כנ"ל דאף לר"מ לא יתחייב רק מחצה כיון דאף בלא הקנס שפיר יהי' חייב מחצה דיהי' קם דינא על הכל אף שיפסיד כנ"ל ומטעם ליכא לאשתלומי כו' לא שייך כיון דהטעם הוא מחמת שהחזיק דבריו שייך יותר מי יימר הנ"ל. והוא ג"כ מטעם ספק כנ"ל ומוכח שפיר כנ"ל. והרמב"ן ז"ל לטעמי' שסובר דגרמי דינא הוא ולא קנסא ע"ש. ולכך כ' שפיר הטעם שהחזיק דבריו כנ"ל וא"ש

או די"ל למ"ש הרי"ף דבגרמי פטור בדיין דהוי אנוס כמ"ש הרמב"ן ז"ל רק במזיק ממש חייב ולכך בעי נשא ונתן ביד ע"ש. וא"כ קשה ג"כ כנ"ל למסקנא אף אי ר"מ דעל חצי השני שאינו אלא גרמי פטור דהוי אנוס כנ"ל ונא יתחייב רק מחצה כנ"ל דהוא מזיק וקשה ג"כ כנ"ל. אך י"ל דהטעם כתב הרמב"ן ז"ל דהיכא דהוא גורם בדבור לחוד הקילו חכמים ופטרוהו היכא דהוא אנוס משא"כ במעשה חייב ע"ש בדינא דגרמי שלו וא"כ על המחצה השני שפיר חייב אף שהוא אנוס כיון דנו"נ ודאי ושייך היכא דליכא לאשתלומי כו' ביד והגרמי ע"י המעשה דבל"ז לא קם דינא וע"י שנתן לו קבלו ושפיר חייב גם חצי השני ואף שהוא גרמי כנ"ל אבל הרי"ף ז"ל שסובר שם דאף במעשה פטור גרמי באונס ע"ש. וממילא ליכא למימר כסברת הרמב"ן ז"ל שהחזיק דבריו והוא מטעם מי יימר דקשה כנ"ל. דעל חצי השני שפיר פטור שהוא גרמי, וע"כ שהוא מטעם וחייב הכל כנ"ל וא"ש

עוד נראה לישב קושית תוס' הנ"ל דמצי לאוקמי אף כרבנן והוי מזיק כו'. דהנה לכאורה קשה למאי דקי"ל בהפיל לאחד לבור וסולם בבור שהי' יכול לעלות פטור אף שלא עלה כיון שהי' יכול להציל עצמו ובשאר גווני ע"ש וכן בנזקין קי"ל ג"כ דפטור היכא שהי' יכול להציל עצמו מההיזק ע"ש. וא"כ למאי דסבר ר"מ לעיל כ"ד בנאמן עלי אבא כו' או בקיבל יחיד במקום ג' דיכול לחזור בו מהקבלה ואין דינו דין כלל כשחוזר ע"ש. וא"כ הכא מתני' דדן את הדין כו' דמוקי לה לעיל ביחיד וקבלי' עליו וא"כ אמאי ישלם מביתו הא הי' יכול לחזור בו מהקבלה ולא הי' דינו דין כלל והוי כיכול לעלות מן הבור ואף שלא חזר בו מ"מ הדיין פטור דהוא לא הזיקו כמו שם בלא עלה כו', ואי אמרינן דלפני גמ"ד מחלוקת אבל לאחר גמ"ד כ"ע מודים דאינו יכול לחזור א"ש דשפיר גרם לו היזק בשעת גמר דין שפסק שחייב או פטור דאח"כ שוב לא יוכל לחזור בו אבל למאי דקי"ל התם דלאחר גמ"ד מחלוקת ק' כנ"ל דגם אח"כ הי' יכול לחזור בו כנ"ל. ואף לחכמים דאינו יכיל לחזור בו מ"מ למ"ש הש"ך ז"ל דבקיבל א' במקום ג' הוי תרתי לריעותא ואף לרבנן יכול לחזור בו לאחר גמ"ד ע"ש. וממילא קשה כנ"ל דהכא איירי ביחיד במקום ג' דקתני דן את הדין כו'. אמנם זה לא קשה די"ל דאיירי קיבל עליו בקנין דאז אינו יכול לחזור אף בתרתי לריעותא ע"ש. אמנם המרדכי הקשה איך מהני הקנין שלא יוכל לחזור בו הא הוי קנין דברים דמ"מ יכול לחזור ואיך שייך קנין שלא יוכל כיון שבאמת יכול לחזור בו. ותירץ דמקנה לו החפץ ובחוב מחייב עצמו בקנין על מה שיאמרו הדיינים שאף שבאמת אינו חייב מ"מ אם יאמרו חייב מחייב עצמו חיוב חדש שיתחייב מ"מ וע"ז מהני הקנין וכן להיפוך אם יאמרו פטור מוחל לו וממילא כשחוזר אף שפקע החיוב הראשון מ"מ נתחייב במה שאינו חייב ע"ש והכי קי"ל

והנה בב"ק פרק הגוזל סבר רבה בזרק מטבע של חבירו לים דפטור כיון דיכול בר אמוראה למשקלי'. ופסק הר"י ז"ל כרבה דאף דדייני' דינא דגרמי מ"מ פטור ואף דבעי למיתב זוזא לבר אמוראה למשקלי' מ"מ גם מהאי זוזא פטור שזה אינו אלא גרמא ע"ש. וכ"כ המרדכי והרש"ל ביש"ש שם הטעם דאינו חייב רק על הממון שגורם בו ההיזק אבל היכא שמחמת ממון זה שגרם לו נפסד ממון אחר זה הוא גרמ' כמו הכא שממון זה עצמו שהפיל לים יכול להציל רק שע"י ההצלה יפסיד ממון אחר שיתן לבר אמוראה ובזה הממון לא עשה לו ההיזק רק גרמא ופטור וכן בחובל בבהמה שצריך ליתן לרופא ע"ש. ואף היכא שמה שצריך ליתן לבר אמוראה הוא יותר מהמטבע שהפיל לים דודאי לא יתן ולא יטלנו מ"מ פטור כיון שיכול להציל זה והממון אחר שמפסיד לא הזיקו הוא כנ"ל ע"ש. וא"כ לפ"ז הכא בקיבל עליו יחיד במקום שלשה דבאמת יכול לחזור בו ולא יהי' דינו דין כנ"ל ויכול להציל רק משום דאיירי בקנין כמ"ש ובאמת אף בקנין יכול לחזור דהוי קנין דברים רק שמתחייב חיוב חדש כמ"ש המרדכי הנ"ל. וא"כ עדיין קשה כנ"ל בחייב את הזכאי אמאי חייב הדיין הא יכול להציל ולחזור בו ואף דכשיחזור בו יתחייב חיוב