חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כז

מדאורייתא לחומרא שייך כנ"ל. משא"כ למאי דפ' הרמב"ם דס' מדאוריי' לקולא י"ל גם לצי"ש אינו חייב דכאן לא שייך מדרבנן יתחייב דחכמים לא תקנו רק כשלא יהי' איסור וכאן אולי יעשה הב' איסור כנ"ל ופטור גם לצי"ש

ועוד למ"ש ס' גזל התירה התורה והיינו היכא דבאמת פטור גם לצי"ש ואף אי באמת חייב התירה תורה אבל בס' כיון דחייב לצי"ש לא התירה כלל אבל אי אמרי' מדאורייתא לקולא א"כ למה יאסרו חכמים בשלמא בכל ס' אסרו דאף שמותר מה"ת מ"מ אולי הוא חלב ויעשה איסור משא"כ כאן אם מותר מן התורה התירה אף שהוא חייב באמת ולמה יאסרו ולכך פטור גם מדרבנן מלצאת ידי שמים כנ"ל כיון דפסק ס' דאורייתא מדאורייתא לקולא כנ"ל. עוד י"ל דהטעם לחייב לצי"ש הוא משום דהא איכא חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו כדאמר בש"ס לענין היסת ע"ש. דהא לא ידע שיטעון א"י ואין אדם מעיז ליכא נגדו כיון שטוען א"י. רק דאין יכולין להוציא ממון בחזקה זו כנ"ל. אבל הנתבע עצמו שפיר צריך לשלם לצי"ש דהא יש ראיה שהוא אמת משום חזקה הנ"ל. ואף שאין יכולין להוציא מ"מ החזקת ממון אינה מבררת שאינו חייב כנ"ל. והנה הפ' פירשו הסברא דחזקה דאין אדם תובע כו' הוא דאלו הי' יודע שהוא שקר ובאמת אינו חייב א"כ למה תובעו בחנם הא ודאי יטעון האמת ויכפור ולא יוציא ממנו כלום ולכך החזקה דודאי חייב ותבעו שיודה כנ"ל. אך לכאורה עכשיו דתקנו רבנן היסת לכאורה לא שייך חזקה הנ"ל דאף שהוא שקר יכול להיות שתובעו דאף שיכפור יתחייב היסת וכשלא ישבע אף שהוא אמת ישלם לו ולא שייך טעם הנ"ל. אך מ"מ א"ש דאמר התם טעמא דתיקון רבנן היסת משום חזקה הנ"ל דאין אדם תובע כו' דהא אם לא היו מתקנים היסת הי' שפיר שייך חזקה הנ"ל ולכך תקנו היסת ואף דעכשיו לא שייך מ"מ איך נימא דיהי' הדין שיפטר בלא שבועה שוב יהי' שייך החזקה הנ"ל, אמנם לענין שיתחייב בא"י לצי"ש משום חזקה הנ"ל ממילא ליתא דהא עכשיו לא שייך כלל החזקה כיון שכבר תקנו היסת וממילא פטור גם לצי"ש. אמנם בש"ס אמר ר' יוחנן שפיר בא"י חייב לצי"ש דהא ר"י קודם דתיקן היסת איירי ושייכא החזקה כנ"ל אבל עכשיו דתיקון כנ"ל י"ל סובר הרמב"ם דבאמת פטור גם לצי"ש כנ"ל

עוד י"ל דהא באמת למ"ש הפ' דלכך לא הוי ס' איסור גזל משום דס' גזל התירה התורה ואף אי באמת חייב מ"מ כיון שהוא ס' פטרה תורה וא"כ למה באמת יהי' חייב לצי"ש הא כיון שהוא א"י והוא ס' פטרה כנ"ל אך י"ל למאי דמבואר בש"ס גבי אמר לשנים כו' דבהפקידו בכרך אחד הוי ליה למידק ע"ש. והיינו דמה ששכח ואינו יודע הוי פשיעה כיון דהו' לי' למידע והוי כפשע בו ע"ש. והנה ריש פ' הכונס אמרינן דהיכא דשוויי' טמון באש היינו שהטמין כליו של הניזק ופטור המזיק חייב הוא בבא לצי"ש ואף דהתורה פטרה טמון באש מ"מ הא אתה הגורם שיהי' פטור במה שהטמין ולכך חייב בד"ש כנ"ל ע"ש. וגם חזינן במוכר שט"ח ומחלו אף במוחל לעצמו ג"כ חייב גרמת לי היזק שלא אוכל לגבות ממך ע"ש. וממילא נראה היכא דהמזיק עצמו הטמין כליו של הניזק גם כן חייב בד"ש דהא גרמת לי שפטרה אותך התורה מטעם טמון באש וחייב כנ"ל. וא"כ י"ל הטעם כאן דחייב לצי"ש בא"י דהא אף דס' גזל התירה התורה מ"מ מה בכך הא לא עדיף מטמון באש דפטרה תורה כנ"ל. וגם כאן כיון דמה שהתירה התורה הוא רק מחמת שאינו יודע ששכח והוא ס' וזה הוא ע"י פשיעתו דהוי לי' למידק וא"כ אף שהתירה תורה מ"מ הא זה נעשה ע"י פשיעתו והוי כשווי' טמון באש שגם כאן גרם שהתורה פטרתו ע"י ששכח ואף שהוא לעצמו מ"מ הוי כמוחל לעצמו כנ"ל. וגם כאן גרם ע"י ששכח שיהי' פטור בעצמו כמו בטמון כנ"ל ולכך שפיר חייב בד"ש כנ"ל. ואף דלכאורה ז"א דהא כיון שא"י א"כ אי באמת לא לוה לא גרם לו היזק כלל ופטור רק אי לוה הוי פשיעה וא"כ זה עצמו הוא ס' גזל עדיין והתירה התורה ועדיין יהי' פטור כנ"ל. אך באמת ז"א דבשלמא לענין ההלואה אמרינן שפיר כיון שהתורה התירה פטור לגמרי גם לצי"ש דכיון דאף אי באמת לוה מ"מ כיון שהוא ס' פטרתו התורה ושוב אחר הפטור אין לנו עסק בו כנ"ל. אבל למ"ש א"כ אם באמת לוה ממנו שפיר חייב גם אחר שפטרתו התורה דהא מה שפטרתו הי' ע"י פשיעתו ששכח כנ"ל. ואף דנימא דגם זה ס' והתורה התירה. מ"מ הא גם זה הפטור הוא ג"כ ע"י פשיעתו. ואי נימא עוד כנ"ל הוא ג"כ מחמת פשיעתו ואין שייך לסלקו מהחיוב ולכך שפיר חייב לצי"ש דשמא באמת לוה ואף שהתירה התורה מ"מ חייב כנ"ל. ומ"מ אינו חייב בדיני אדם דגם בשווי' טמון כו' פטור מדיני אדם כנ"ל: אמנם י"ל למ"ש הפ' דזרק כלים מראש הגג והי' תחתם כרים וכסתות וקדים הוא בעצמו וסילקן ג"כ פטיר דכשזרק לא הי' ראוי להשבר ולא הי' היזק עדיין ובהסילוק לא עביד בגוף הדבר ע"ש ובהנך דעיקר חיובו הוא לצי"ש י"ל דבכה"ג גם לצי"ש פטור וכן אף החולקין שם י"ל דמודים היכא דאינו חייב אלא לצאת ידי שמים ע"ש: וא"כ למ"ש הר"ן דהיכא דשייך מי יימר דמשתבע לא

הוי ממון כלל ומבואר בש"ס דלא מקרי היזק גבי משביע עד א' ע"ש. וא"כ דתקנו רבנן היסת וגם בטוען א"י צריך לישבע י"ל דלא שייך טעם הנ"ל דהא במה ששכח לא הי' עדיין גרם היזק שגרם שיהי' פטור ז"א דהא עכ"פ יצטרך לישבע ושייך מי יימר דמישתבע ולא הי' היזק אז רק עתה שנשבע ג"כ אינו עושה היזק בגוף הדבר דהא נשבע אמת כיון שכבר שכח ואף שבעצמו עשה שניהם מ"מ פטור כמו בזרק כלים וקדם וסלקן ולכך י"ל דפטור עכשיו גם מלצי"ש משא"כ בש"ס דאיירי קודם דתיקן היסת ה אז ברי הזיקא מיד כששכח כנ"ל

סעיף יא אמר ליה חייב אני לך מנה והלה אומר ודאי לי שאינך חייב לי כלום פטור אף על פי שיודע בודאי שהוא חייב דהוי כאלו מחל לו

(יט) והלה אומר כו'. בטור בשם הר"מ וכ' ב"י במרדכי כו' ובאמת גם הרא"ש הביאו שם פ' י"נ. אך משם מוכח רק הודאה דלא שייך מחילה כיון שאמרו לאו אחונא קודם שנפל לו הירושה אינו מועיל סילוק וקנין ודוקא נחלה ממקום אחר מתנה ע"ש ריש הכותב ואה"ע סס"י צ"ב. ומשום הודאה. דכעדים. וכיון דסתרי הוי כתרי ותרי. וממילא האח שהוא ודאי ולגבי שאר תרי ותרי אם הם אחים אין ס' מוציא מידי ודאי כמו ס' ויבם (יבמות ל"ד). ואין הוכחה שיהי' כמחילה שלא יועיל תפיס' ושלא יצטרך לשלם לצי"ש: ואפשר די"ל הא דאין הבן יכול להסתלק מירושת אביו הבאה הוא לגבי אחרים אבל לגבי אחיו כיון דיורש הכל רק כשיש עוד יורש גם הוא