חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כו

כפר לא מיפסל כלל דאינו אלא כפירת דברים וכמו לרבה פ' שה"פ בכופר מלוה שיש עליו עדים ואף דלא קי"ל הכי היינו כשלא העידו בב"ד אבל בכבר העידו ונתקיים העדו' הוי רק כפירת דברים וכמבואר ברמב"ם ז"ל פ"י מה"ש ה' ט"ו ובתוס' שבועות ל"ג ע"ש

אמנם נראה דדוקא לענין קרבן שבועה אבל לענין פסול י"ל דמיפסל דמאי בכך שאין כפירתו מועלת והב"ד יחייבוהו מ"מ אנו רואין שרוצה לגזלו ועדיין אינו מוכרח דכיון דלא גזלי' רק בכפירה זו נעשה גזלן כדאמר ב"ק ק"ה וא"כ י"ל דוקא היכא דחשוב כפירת ממון משא"כ כשאינו רק כפירת דברים י"ל דלא נעש' גזלן בהכי. דהא ר"ש בעי למילף לה דכופר נעשה גזלן מקרא דוכחש בה כו' ע"ש. ומשמע דוקא היכא דמקרי וכחש לענין קרבן. וא"כ כפירת דברים שאינו בכלל וכחש לא מיפסל ג"כ. וקצת יש להביא ראי' דמיפסל דהא לרבה כשיש עדים אף שלא העידו עדיין מ"מ חשוב לי' כפירת דברים לענין קרבן ע"ש שבועות ל"ז. וא"כ לדידי' היכא משכחת לה כופר בפקדון פסול לעדות הא ע"י עצמו לא מיפסל רק בעדים ושוב הי' כפירת דברים כיון שיש עדים וע"כ דלענין פסול פסול. וממילא כן לדידן כשכבר העידו אך ז"א דמנא לן דרבה סבר מימרא דר"ח ור"ש ושמא באמת לא מיפסל לרבה כופר בפקדון. ולדידן הא איתותב רבה ואין ראיה. אך קצת משמע מדאמר סתמא כופר בפקדון פסול דאין חילוק בין כבר העידו או אח"כ. וגם דהוי לי' לאוקמי מה דפריך ממתני' דא' שבועת הפקדון כה"ג שכבר העידו דאז לא מיפסל רק משום השבועה ויש לדחות דכה"ג לא מקרי כלל שבועת הפקדון. דהא לכך לא תני שבועת מלוה משום דקאי אקרא כמ"ש תוס' שם גם דיש להסתפק קצת במודה מקצת וכה"ג דמחויב שבועה ואח"כ נעשה חשוד קודם שנשבע אם הדין ג"כ שכנגדו נשבע ונוטל. ולחד תירוץ תוס' פ"ק ב"מ דמה"ת הוי ליה מתוך שאיל"מ רק משום לא שבקת חיי צריך תובע לישבע י"ל דכה"ג נוטל בלא שבועה כיון שנתחייב שבועה כבר ולא הי' שייך התקנה. והוי כאינו רוצה לישבע אחר כך דנחתינן לנכסיה. ולתירוץ הב' דכיון דרוצה לישבע לא חשוב מתוך כו' רק חכמים קנסו לחשוד. י"ל להיפוך דכה"ג לא שייך התקנה כיון דקם דינא ואין לזה עליו רק תביעה מחיוב שבועה וזה אנוס שא"י לישבע שאין מניחין אותו וא"כ כאן כשהעידו עדים מקודם לא הי' אז חשוד כשהעידו רק אח"כ. אך ז"א דגם כה"ג שנעשה חשוד אח"כ הדין שכנגדו נשבע ונוטל. דעיקר התקנה שלא יהי' חוטא נשכר שע"י שהוא חשוד יהי' נפטר. זה שייך גם בנעשה חשוד אחר החיוב שבועה שלא יהי' נשכר ע"י שנעשה חשוד כנ"ל. וכן משמע בר"ן פ' כל הנשבעין דזה גרע כשכבר יש עליו חיוב שבועה גרידא ואח"כ נולד שא"י לישבע מהיכא שמיד אינו יכול לישבע ולא חלה עליו חיוב שבועה מעולם ע"ש. ומש"ס אין ראיה ממה דמדמה מת לוה בחיי מלוה לב' חשודין דהתם מ"מ בשעה שתובעו לדין כבר א"י לישבע ע"ש

(טז) שראו בידו כשנתבע כו'. אבל לא ראו בידו אף דקיימא באגם לא מיפסל דאמרינן משתמיט עד דבחישנא ליה כו'. כדאמר בש"ס פ"ק דב"מ ופ' הגוזל. ורש"י ז"ל ריש ב"מ ה' אהא דמייתי תדע כו' כופר בפקדון פסול כו' ופי' הרי בעין כו' ואי אבד יטעון שאבד ויפטר כו'. ואף דלכאורה שמא אבד בפשיעה ומשתמיט כיון דחייב. וע"כ כמ"ש הש"מ דמ"מ יטעון אבד בלא פשיעה ועכ"פ יאמר אמת שאבד ומה לו להעיז להד"מ. ואח"כ מוכח ג"כ כן שפירש אמאי דפריך מד' שומרין צריכין כפירה במקצת נימא מיגו דחשוד כו'. ופי' בשלמא האי דנאנסה שמא פשע כו' אבל האי דכפירה ודאי כופר הוא כו' ע"ש וקשה ג"כ שמא פשע באמת. וע"כ דלטעון נאנסה ומדלא טעין ע"כ לגזול מכוון. וא"כ קשה למסקנ' דמשני דלמא אבד ומשתמיט עד דבחישנא ליה. ועדיין קשה א"כ יטעון שאבד ויפטר ומה לו להעיז ולומר להד"מ ולא יישב כלל הקושיא דפריך. ואם מסיק דלא אמרינן סברא הנ"ל מדלא טען א"כ לישני דשמא אבד בפשיעה כנ"ל. ונראה בפשיטות למ"ש תוס' ב"ק פ' הגוזל שהקשו לרב"ח ליהימן במיגו דאי בעי אמר אהך דכפירה ג"כ נאנסה והי' פטור. ותירצו דמיירי דהך דכפירה קמן וזה טוען שלי הוא דלא מצי אמר נאנסה ע"ש. וקשה תינח למ"ד לא חשוד אשבועה אבל למ"ד חשוד אממון חשוד אשבועה כדפריך הכא ולא משכחת לדרב"ח אלא בליתא קמן דמישתמיט עד דבחישנא כו'. וקשה קושית תוס' ליהימן במיגו וקשה ממ"נ באיתא קמן פטור דמיגו דחשוד כו' דלא שייך מישתמיט ואי ליתא קמן מיהימן במיגו כנ"ל. וא"ל דאמרינן דסבר מיגו לפטורי משבועה לא אמרינן דהא בש"ס שבועות ר"פ כ"ה סבר רב"ח דלא משכחת ש"ש רק באפקיד ליה בשטר ואף מיגו דהעזה אמרינן לפטור משבועה. ובל"ז להרבה פ' אמרינן מיגו לפטור משבועה בלא העזה. וע"כ צ"ל דאין כוונת תוס' דוקא האי דכפירה קמן רק שהטענה על פרה מסוי' שמכירין אותה וטוען הפקדתי אותה בידך והוא טוען אותה פרה שלי היא ולא הפקדת מעולם בידי ואעפ"כ לית' קמן עכשיו דשייך שפיר מישתמיט עד דבחישנ' דשמא נאבדה וקיימא באגם. ואעפ"כ לית לי' מיגו דנאנסה דאם יטעון נאנסה ויודה ששלו הוא יצטרך להחזירה כשימצאנה משא"כ כשטוען שלי הוא ואף דלכאורה ממ"נ אם רצונו לגוזלה א"כ חשוד כו' ואי אבד ומישתמיט ע"ז אית לי' מיגו דנאנסה ואף שיצטרך להחזירה הא באמת רוצה להחזירו כנ"ל כשימצאנה. אך לא קשה דהא לכאורה איך מחייבין שבוע' בשביל מישתמיט עד דבחישנא ליה מאי בכך כיון שבאמת יחזירה לו אין כאן כפירה כלל. דבשלמא גבי מודה מקצת דאישתמוטי עד דהוי לי' זוזי הוי שפיר כפירה כמו כפירת זמן ע"ש ח"מ סי' ע"ג דמחויב לו עכשיו. אבל זה המשתמיט עד שימצאנו אינו כפירה כלל ולמה ישבע. (חסר סיום המאמר)

סעיף (יז) ישבע היסת כו'. לכאורה למה ישבע היסת. שא"י הא אין נשבעין על טענת ספק וזה טוען רק ספק שמא יודע שחייב לו וא"כ מה שנשבע שא"י הוא רק על טענת ספק. וי"ל דהטעם דאין נשבעין על ספק דבשלמא בשבועה דאוריית' הטעם דהוי משיב אבידה משא"כ בהיסת לא שייך זה דגם בה חייב. רק הטעם דכל התקנה הי' משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו ובטענת ספק לא שייך זה ופטור כנ"ל. משא"כ כאן שטוענו ברי רק שא"י אם הנתבע יודע אם לא דמ"מ שייך החזקה דאין אדם כו' כיון שעל גוף הדבר טוען ברי ושפיר חייב לישבע היסת שא"י כנ"ל

(יח) לצאת ידי שמים. הרמב"ם ז"ל לא הביא דחייב לצאת ידי שמים בא"י אם הלויתני ע"ש ותמהו שם למה ע"ש. וי"ל דהטעם דחייב לצי"ש הוא דהקשו הפ' למה ס' ממון לקולא הא הוי ס' איסור גזל וס' איסור לחומרא ותירצו דגם לגבי הב' יהי' ס' גזל. והקשו דבברי ושמא קשה דלגבי הב' לא יהי' ס' ע"ש. אך י"ל דמ"מ הב"ד אין יכולין להוציא דאנו אין יודעין האמת ושמא יהי' לב' גזל כנ"ל. אך לצי"ש שפיר חייב משום דלגבי' הוא ס' איסור גזל כנ"ל. אך י"ל דש"ס קאי למ"ד לא בעינן חתיכה מב' חתיכות וס' דאורייתא