חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רסט

הי' משלם ולא הי' קם דינא כלל ולא הי' חייב ואינו עומד להתיאש אז כלל רק אחר שכבר שילם יהי' מהני היאוש דאז שפיר מתיאש שאף אם ידע לא יוכל להוציא דקם דינא מדרבנן כנ"ל וא"כ אז לא מהני כלל היאוש כיון דכבר קם דינא כששילם מדרבנן ואינו שלו שוב ולא מהני היאוש אח"כ והכא לא בא לידו בהלואה ג"כ ולא מהני גם אח"כ רק מדרבנן ופטור דהוי אינו ניכר דאף ששילם מ"מ ההיזק אינו ניכר כמו באגע בי' שרץ שכתבו תוספ' ע"ש. וקשה עדיין כנ"ל דיהי' הדר דינא דלא שייך הקנס כנ"ל. אך לדידן י"ל כמ"ש הרא"ש דבחייב את הזכאי ג"כ חייב מיד שפסק וצריך לשלם וממילא מהני ג"כ היאוש בשעה שמשלם דשפיר עומד להתיאש אף אז דאף אם הי' יודע כנ"ל הי' צריך לשלם דקם דינא ומהני שפיר כנ"ל: ובזה מיושב ג"כ מאי שהקשו המפ' על הרא"ש וטור הנ"ל דלמה הוצרכו לתקן בלא שילם עדיין שיהי' קם דינא דבשלמא בשילם תקנו שלא יהי' עוד לו דין ודברים עם הבע"ד רק עם הדיין משא"כ בלא שילם עדיין ע"ש. ולמ"ש א"ש דאם לא יתקנו בלא שילם שיוכל להוציא ממילא אף בשילם יהי' פטור הדיין דיהי' אינו ניכר כנ"ל. ואף ששילם לא מהני היאוש כנ"ל דבשעת התשלומין לא הו' עומד להתיאש כנ"ל ואח"כ לא מהני כנ"ל. וע"כ תקנו דאף בלא שילם עדיין יהי' קם דינא וא"ש. וזה לדידן אבל לר"ח דסובר באמת דבלא שילם עדיין הדר דינא כנ"ל. וא"כ ממילא קשה כנ"ל דאף בשילם פטור והדר דינא. ולכך משני בחייב את הזכאי דאיירי בנשא ונתן ביד ולכך שפיר חייב אבל בזיכה את החייב אמר שפיר דכיון דאמר לי' פטור אתה כמו שנשא ונתן ביד דמי דג"כ חייב דהוי שפיר היזק ניכר דמהני מדאוריי' מטעם יאוש כנ"ל כמו לר"נ כנ"ל

ובזה י"ל קושיא הנ"ל דבאמת למ"ש לא קשה קושית הש"ס ממתני' דד"מ מחזירין לזכות כו'. די"ל דמתני' הוא בידעינן דלא נתיאש ולכך מחזירין שפיר אף לזכות כיון דלא מהני מדאורייתא והוי היזק שאינו ניכר כנ"ל ופטור ולא שייך הקנס ומחזירין אף בפטור אתה כו'. אך ז"א למ"ש לעיל דע"כ הוצרכו לתקן שיהי' קם דינא אף בלא נתיאש דאל"כ לא יהי' מהני היאוש כלל דהוי בטעות. אמנם י"ל דר"ח סובר שפיר דמחילה בטעות הוי מחילה אף דקנין בטעות לא מהני ע"ש וא"כ ממילא לא הוצרכו לתקן כנ"ל ושיהי' מהני בלא יאוש דאף בלא התקנה מהני כשנתיאש ואף ואף דהוא בטעות כיון שהוא מחילה כפטור אתה כנ"ל. וא"כ ממילא בידעינן דלא נתיאש שפיר הדר דינא כנ"ל דלא שייך הקנס ולא הוצרכו לתקן בכה"ג כנ"ל. רק בחייב את הזכאי לא מהני בטעו' דלא הוי מחילה ואי נימא דאיירי בלא נו"נ ביד ע"כ הוצרכו לתקן בחייב את הזכאי שיהי' קם דינא אף בלא נתיאש דאל"כ שפיר לא יהי' מהני אף שנתיאש דהוי כפקדון ומתנ' וממילא כיון דקם דינא מיד שוב לא מהני היאוש אח"כ דאינו שלו כבר מדרבנן כנ"ל וע"כ דאיירי בנו"נ ביד כנ"ל. משא"כ בזיכה את החייב שפיר לא הוצרכו כנ"ל ומתני' בידעינן דלא נתיאש ולכך שפיר מחזירין בין לזכות כו יא דדיני נפשות קתני דאינו מטעם יאוש כנ"ל. רק משא א ש שכיר לדידן דמחילה בטעות לא מהני וא"כ ע"כ אף בזיכה את החייב הוצרכו לתקן דאף בלא נתיאש יהי' קם דינא דאל"ה לא יהי' מהני שיהי' בטעות כנ"ל וא"כ ליכא למימר דמתני' איירי בלא נתיאש דמאי בכך הא מ"מ קם דינא כנ"ל. ולכך שפיר ממתני' וגם רבינא גופי' סבר להדיא פ' א"נ דמחילה בטעות לא מהני ולכך הוצרך לשנויי בהי' לו משכון כו' משא"כ ר"ח גופי' י"ל שפיר כנ"ל וא"ש:

ובמ"ש יש לישב ג"כ מאי שהקשה הרא"ש ז"ל להמפ' דהש"ס דחה דברי ר' יוסף ובמומחה מחזירין כו' אמאי לא אמר אלא אמר ר"נ כיון דהדר בי' משנוייא דר"י ולכן הוכיח דר"נ סובר ג"כ כר"י דבאינו מומחה אין חילוק בין יש גדול כו' דמטעם קנס כו' כנ"ל. אך המפ' כתבו דמשמע דלא משני כלום דברי ר"י ותירוצא דר"י אידחי לה כו' ע"ש. ובמ"ש י"ל דבאמת להפו' דלא מהני יאוש בחוב דהוי באיסורא אתי לידי' כיון שכבר נתחייב בתשלומין כמו יאוש דגזילה כו' ע"ש. וא"כ ליכא למימר כתירוץ ר"נ וכמ"ש הרא"ש ז"ל דבאינו מומחה הוא מטעם קנס אף ביש גדול דא"כ קשה כנ"ל דהוי אינו ניכר כיון שהוא דרבנן כנ"ל ולא מהני מטעם יאוש כנ"ל דלא מהני בחוב. וא"כ ר"י דסובר פ' מרובה דיאוש לא קני כלל בגזילה כו'. ולכך שפיר אידחי לה דליכא למימר אליבי' תירוצא דר"נ ובאינו מומחה אין חילוק כו' דקשה כנ"ל כיון דלא קני כנ"ל. אבל ר"נ לא קאמר אלא כו' דר"נ גופי' דסובר התם יאוש קני שפיר סובר גם שנוייא דר"י וכמ"ש הרא"ש ז"ל ומהני מטעם יאוש כנ"ל וא"ש. ואף להפוסקים דבחוב מקרי בהיתירא אתי לידי' כיון דמלוה להוצאה ניתנה ובא לידו ברשות ע"ש. מ"מ י"ל כאן בחייב את הזכאי דקשה ג"כ כנ"ל כמ"ש וצ"ל ג"כ כנ"ל והכא שפיר בשעת הנתינה שמשלם הוי בטעות כמ"ש דאם הי' יודע לא הי' משלם ולא הי' קם דינא רק אחר ששילם יהי' מהני מטעם יאוש ואז לא מהני ממילא דהוי באיסור' אתי לידי' כיון שבא לידו בטעות ונתחייב בהשבה כמו בגזילה וא"ש. ואף להפוסקים דקם דינא מיד אם קודם ששילם ולא הוי בטעות אף בשעת הנתינה כמ"ש לעיל מ"מ י"ל דבאמת לכאורה לא מהני מטעם יאוש דקי"ל העודר בנכסי גר וכסבור שהן שלו לא קנה כיון דאינו מתכווין לקנות שסובר שהוא שלו ע"ש. וא"כ כיון דכשגוב' בתורת גבי' אינו צריך להתכוין לקנות ע"ש. וממילא הכא כיון שגם המלוה סובר שפסק שפיר וגובה שלו ממילא לא קנה כלל מטעם יאוש דהוי עודר בנכסי גר כו' כיון שסבור שהן שלו כנ"ל. ובזיכה. את החייב הוא מטעם מחילה משא"כ בחייב את הזכאי כו' אך עכשיו שנודע שטעה שפיר מתכוין לזכות כנ"ל. וא"כ עכשיו הוא באיסורא אתי לידי' ולא קני כנ"ל והוא כמו גזילה וא"ש כמ"ש

עוד נראה לישב קושית תוס' הנ"ל דהא אף לרבנן חייב דהוי מזיק כיון דקם דינא כנ"ל ע"ש. ונראה דהנה קי"ל דמוכר שט"ח לחברו ומחלו מחול וקי"ל דצריך לשלם מדינא דגרמי וגם קי"ל דאף היכא דהיורש מוחל לעצמו דמהני ג"כ מ"מ חייב לשלם ג"כ דגרים היזק במה שמוחל לעצמו דבלא המחילה הי' יכול לגבות ממנו ואף שמתכוין לטובתו ע"ש סי' ס"ו בח"מ. ועוד פסקו שם דהיכא שהלך הלוה ופרע למוכר דפטור המוכר לשלם דלא שייך גרמי וי"א דהלוה חייב שהוא גרם לו היזק במה שפרע והפקיע החוב שלו וי"א שהלוה פטור ג"כ והטעם דהמלוה פטור ואף שגרם לו היזק שלקח מעות שאינו שלו ועי"ז נפקע חוב של הלוקח כתבו שם משום דקי"ל פרעון בע"כ שמי' פרעון וא"כ לא גרם לו היזק במה שקיבל המעות של הלוקח דאף אם לא הי' רוצה הי' הלוה יכול לכופו והי' ג"כ נפקע החוב ולכך פטור ע"ש. אבל בל"ז הי' חייב דלא הי' לו ליקח דבר שאינו שלו וע"י זה גרם היזק כנ"ל ע"ש. וגם קי"ל דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד והתם במוחל אף אם לא הי' יודע שבמחילתו מזיק לחברו מ"מ חייב כנ"ל. וא"כ לפ"ז לכאורה קשה הכא דמשני דאיירי בנשא ונתן ביד בחייב את הזכאי להוציא ממנו ולכך חייב. ולמ"ש קשה דיתחייב התובע א לשלם