חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רסח

מדרבנן ממילא מהני מדאורייתא והוי שפיר היזק ניכר כנוטל ממונו של זה כו' כמו בשיחררו רבו ראשון כו' ולכך חייב לשלם ושייך הקנס ושפיר קם דינא כמ"ש הרא"ש ז"ל. ולפ"ז מיושב ממילא קושית תוספ' הנ"ל דלמא אתיא כרבנן והוי מזיק דבדבורו קם דינא כנ"ל. ולמ"ש מיושב דלרבנן דלא דייני דינא דגרמי א"כ ממילא פטור דהוי אינו ניכר כיון שהוא דרבנן. ואי"ל כנ"ל דהוי מטעם יאוש מדאורייתא דז"א דעל זה פטור דהוי רק כמראה דינר לשולחני דגם כאן בדבורו גרם לו להתיאש שאמר שפטור או בהיפוך וזה הוי גרמי ופטור רק על הדבור לחוד וזה הוי היזק שאינו ניכר כיון שהוא דרבנן ופטור וממילא הדר דינא ופריך שפיר דאתי' כר"מ משא"כ בטימא הטהור אי קם דינא שפיר הוי מזיק כנ"ל וא"ש

אמנם לכאורה י"ל דמ"מ לא מהני דמכיון דלא תקנו שיהי' קם דינא רק כדי שישלם והיכא דפטור הדר דינא ובאמת ראוי להיות פטור כיון שהוא רק מדרבנן כנ"ל רק משום דמהני מטעם יאוש מדאורייתא אבל אי הוי ידעינן דבאמת לא נתיאש ודאי הי' פטור כנ"ל דהוי אינו ניכר כיון שבאמת לא. נתיאש. וממילא הוי הדר דינא וא"כ ממילא עדיין הוי יאוש בטעות כנ"ל דאלו הי' יודע שטעה הדיין לא הי' מיאש שיוכל להוציא דאי"ל כנ"ל דכיון דקם דינא מדרבנן לא יוכל להוציא כו' דז"א דאם לא יתיאש שפיר יוכל להוציא ממנו דיהי' הדר דינא כיון שפטור שהוא רק דרבנן דמאי דמחייב הוא רק מחמת היאוש כנ"ל ואם הי' יודע לא הי' מיאש דהי' יכול להוציא כנ"ל והוי יאוש בטעות ועדיין לא מהני רק מדרבנן וקשה כנ"ל ויהי' הדר דינא. אך י"ל דהא הטעם דלא תקנו קם דינא רק היכא שמשלם הוא משום דהוא רק קנס כדי שישלם הדיין ואם הוא פטור לא שייך הקנס והדר דינא וא"כ הכא שפיר תקנו שיהי' קם דינא אף שיהי' פטור וכיון שתקנו כך ממילא חייב הדיין ושייך שפיר הקנס דחייב דהוי שפיר היזק ניכר דמהני מטעם יאוש כנ"ל דלא הוי בטעות כו' דאף אם הי' יודע ולא הי' מיאש ג"כ לא הי' יכול להוציא שיהי' פטור יהי' קם דינא מדרבנן כנ"ל. וממילא מיאש ולא הוי בטעות וממילא שפיר חייב הדיין דמהני מדאורייתא מטעם יאוש כנ"ל. ושפיר כדי לקנסו הוצרכו לתקן שיהי' קם דינא אף שיהי' פטור וממילא יהי' חייב ושייך הקנס כנ"ל. ובזה מיושב קושית מורח"י שהקשה על הרא"ש הנ"ל דהטעם דקם דינא הוא משום קנס כדי שישלם והקשה דא"כ כי לית לי' לדיין לשלומי יהי' הדר דינא דלא שייך התקנה והקנס ע"ש. ולמ"ש מיושב דע"ז עצמו שייך ג"כ התקנה והקנס שהוצרכו לתקן ע"כ שאף שיהי' פטור יהי' קם דינא דאם לא יתקנו רק היכא דחייב לא יהי' חייב כלל ויהי' תמיד פטור אף כשיש לו דהוי יאוש בטעות כנ"ל דאם לא יתיאש יהי' הדר דינא כנ"ל והי' זה התקנה עצמו דאף שיהי' פטור יהי' קם דינא כנ"ל וממילא אף היכא דלית לי' קם דינא כנ"ל וא"ש

עוד יש לישב קושית מוח"י הנ"ל דיש לישב בפשיטות קושיא הראשונה דהוי היזק שאינו ניכר כיון שהוא דרבנן כנ"ל וי"ל דלכאורה למאי שפסקו דקנין דרבנן מהני מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר מדאורייתא א"כ כיון שהחכמים הפקיעו השיעבוד מהני מדאורייתא ואמאי כתבו תוס' דהוי היזק שאינו ניכר משום דלא מהני רק מדרבנן הא שפיר נפקע השיעבוד מדאוריי' דילפינן מקרא דהפקר ב"ד כו' אך י"ל למ"ש תוספ' יבמות גבי תרומה דלא שייך הפקר ב"ד כו רק היכא שאחר התקנה אין לו שוב כלל דין דרבנן אבל מן הטמא על הטהור כו' לא שייך הפקר ב"ד כיון שעדיין צריך להפריש בשביל שהוא דרבנן ועדיין דין דרבנן עליו ממילא לא שייך כלל הפקר ב"ד כו' ולא מהני מדאורייתא רק מדרבנן ע"ש פ"ט ע"ב. וא"כ גבי שיחררו רבו שני דעדיין אסור בב"ח אף דמהני מדרבנן משום דמדאורייתא הוא עבד ולכך כופין את הראשון כו' ע"ש וא"כ יש לו דין דרבנן אף אחר התקנה וממילא לא שייך הפקר ב"ד ולא מהני רק מדרבנן ולכך הוי היזק שאינו ניכר כנ"ל. וממילא מיושב דהכא כיון דתקנו שיהי' קם דינא ממילא נפקע לגמרי אף מדאוריי' מטעם הפקר ב"ד כו' דאין לו כלל דין דרבנן וממילא הוי היזק ניכר כנ"ל. וממילא מיושב קושית מוח"י הנ"ל דשפיר ע"כ הוצרכו לתקן שיהי' תמיד קם דינא אף אם לא יהי' לו לדיין לשלם דאם לא יתקנו רק היכא שיש לו וא"כ עדיין דין דרבנן עליו שמחמת שהוא דרבנן מטעם קנס אינו קם דינא רק כשמשלם הדיין ואם הי' דאורייתא הי' תמיד קם דינא וא"כ לא יהי' שייך הפקר ב"ד כנ"ל ולא יהי' מהני רק מדרבנן וממילא יהי' פטור אף כשיהי' לו לשלם דיהי' היזק שאינו ניכר כנ"ל. וע"כ הוצרכו לתקן שיהי' תמיד קם דינא כנ"ל וא"ש. ובמ"ש יש לישב מ"ש הרמב"ן ז"ל דאמר רבינא כגון שהי' לו משכון כו' פליג אר"ח ור"ח סובר באמת דכיון דאמר לי' פטור אתה כמו שנטל ונתן ביד דמי ע"ש וכן משמעות הש"ס דאמר קשיא ואח"כ רבינא אמר דמשמע דפליג ותמהו המפ' דאיך יתרץ ר"ח המשנה דדיני ממונות מחזירין בין לזכות כו' כקושית הש"ס ומאי בין בין כו' ואיך אפשר לומר כן דלא סבר כרבינא ע"ש

ולמ"ש יש לישב דלכאורה קשה עדיין למ"ש הא קי"ל דהיכא דכבר אינו שלו מדרבנן שוב אינו יכול להפקיר ולהקנות מדאורייתא אף דמדאורייתא הוא של כדאמר בש"ס וליבטל בחמש ומשני כיון דמדרבנן חסור לאו ברשותי' דליבטלי' אף מדאורייתא ע"ש. וא"כ לכאור' עדיין קשה כנ"ל דהוי היזק שאינו ניכר כיון דקם דינא רק מדרבנן כנ"ל ואי"ל כנ"ל דמהני מטעם יאוש מדאוריי' דז"א דכיון דהדין הוא קם דינא מדרבנן א"כ כבר איל שלו מדרבנן ושוב לא מהני אח"כ היאוש כלל אף מדאורי' דלאו ברשותי' שאינו שלו כלל מדרבנן כנ"ל דקם דינא כבר מדרבנן כנ"ל ועדיין לא מהני רק מדרבנן והוי אינו ניכר כנ"ל גם אחר היאוש כנ"ל

אמנם לכאורה ז"א כיון דקם דינא רק כדי שישלם ובלא היאוש הוי אינו ניכר ופטור וממילא הדר דינא רק מחמת היאוש דחייב מדאורייתא א ממילא מהני היאוש דבלא היאוש לא הי' קם דינא כל אף מדרבנן כיון דפטור כנ"ל ושפיר הוי ברשותו ומהני היאוש. אך למ"ש ז"א כיון דע"כ הוצרכו לתקן שיהי' קם דינא אף שלא יתיאש כנ"ל ויהי' פטור כמ"ש וא"כ כיון דאף בלא היאוש הי' שפיר קם דינא מדרבנן ממילא לא מהני היאוש כלל מדאורייתא וממילא בכל מקום פטור שאינו ניכר ולא שייך הקנס כנ"ל: אמנם ז"א דכיון דמהני מטעם מחילה דבהלואה בא לידו ואינו צריך לא לקנין ולא להפקר מהני שפיר אף דאינו שלו מדרבנן ורק להקנות או להפקיר אינו יכול כו'. ואף להפוסקים דגם מחילה לא מהני בכה"ג מ"מ הא הכא באים שניהם כאחת דבשעה שמזכה אז מתיאש ואז נעשה קם דינא ומהני שפיר היאוש אז ולכך שפיר מהני היאוש מדאורייתא כנ"ל. אמנם בחייב את הזכאי דפסק הרמ"ה ושאר פוסקים דקודם ששילם הבע"ד, הדר דינא ואינו צריך לשלם רק אחר ששילם קם דינא כו יש וא"כ הכא בשעה שמשלם לא שייך היאוש דאז הו שפיר יאוש בטעות כמ"ש לעיל דהכא אם הי' יודע שטעה לא