חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רסז

הדר דינא כנ"ל ואי"ל כמ"ש דז"א דלרבנן דלא דייני דינא דגרמי רק דכיון דקם דינא הוי לי' מזיק א"כ הוי אינו ניכר ואף שגרם שיהי' ניכר מ"מ על זה פטור דהוי גרמי ועל גוף הדבר הוי א"נ כנ"ל. ופריך שפיר לימא כר"מ אף בזיכה את החייב כנ"ל. משא"כ בהא דטימא את הטהור דהטעם אינו משום קנס הא דקם דינא רק משום שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ולכך אמר שפיר אי אמרת קם דינא חייב אף לרבנן דחייב שפיר אף שאינו ניכר כדי שידקדק כמ"ש תוס' ופריך שפיר משא"כ הכא כנ"ל וא"ש

אמנם יש לדחות דבאמת הא דנפקע השיעבוד מדרבנן הוי היזק שאינו ניכר אף דהוי נוטל ממונו כו' כיון שהוא רק דרבנן וא"כ מאי בכך שגרם שהחכמים יפקיעו הא מ"מ לא גרם רק היזק שאינו ניכר כנ"ל. וי"ל הטעם התם דקמ"ל שמי' היזק משום דכיון דכשמהני מדאורייתא הוי לי' היזק ניכר כנוטל ממונו כו'. וא"כ כיון דהדין הוא התם דכופין את רבו ראשון ועושה אותו בן חורין אח"כ. וא"כ כיון דהשיחרור של רבו מהני מדאורייתא ומפקע לגמרי והוי ניכר וכיון שע"י שיחרורו כופין לרבו ראשון א"כ אף ששיחרור שלו לא מהני רק מדרבנן מ"מ הא גורם שיהי' היזק ניכר שנכוף את הראשון ויהי' מהני מדאורייתא דהוי תלוה וזבין משום מצוה לשמוע כו' וחייב שפיר מדינא דגרמי כקושית רמב"ן ז"ל דהכא שפיר ברי הזיקא שיהי' היזק ניכר כנ"ל. ולכך קי"ל שפיר התם דשמי' היזק כיון דקי"ל כר"מ כנ"ל

ובזה מיושב קושית הפ"י שהקשה שם למה לי' לתוס' לומר דלרב דמשוחרר מדאורייתא הוי היזק ניכר נימא ג"כ דהוי היזק שאינו ניכר ואעפ"כ כיון שכ' דהכא קי"ל דשמי' היזק אף שאינו ניכר ולכך לא רצה לאוקמא פלוגתא בהכי כיון דקי"ל שמי' היזק ע"ש שדחק מאד. ולמ"ש מיושב בפשיטות דכיון דכל הטעם דקי"ל התם שמי' היזק הוא משום דחייב מדינא דגרמי שגרם להיזק ניכר שיהי' משוחרר מדאורייתא כנ"ל. וא"כ אי נימא דגם כשמשוחרר מדאורייתא הוי אינו ניכר א"כ ממילא גם הכא היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק כמו בכל דוכתי דלא גרם לו כלל היזק ניכר והוצרכו לומר ע"כ דמדאורייתא הוי שפיר היזק ניכר ולכך קי"ל הכא דשמי' היזק אף מדרבנן כנ"ל וא"ש, וא"כ לפ"ז עדיין קשה הכא קושיא הנ"ל דהכא כיון דמדאורייתא הדר דינא רק מדרבנן א"כ לא גרם גם כן רק היזק שאינו ניכר שיהי' מפקע מדרבנן ושפיר פטור וקשה כנ"ל

ונראה לישב דהנה בכריתות דף כ"ד אמר ר"י שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה דכיון שנגמר הדין יאושי מיאש מני' ואף שהוזמו הוי הפקר כנ"ל אמר רבא מסתברא היכא דאמרו שורך נרבע אבל אמרו רבע כו' לא דמידע ידע שהוא שקר ולא מפקר לי' דטרח ומייתי עדים להזימם ע"ש והכי קי"ל ע"ש. ולכאור' קשה לפ"ז אמאי הכא בטועה בדבר משנה קי"ל דלעולם חוזר הדין ואף ששילם החייב צריך להחזיר, וכן בזיכה את החייב הא כיון שנגמר הדין שפטור ולא ידע שטעה א"כ יאושי מיאש מיני' וכן בחייב את הזכאי כשמשלם אפקורי מפקר לי' כמ"ש הרא"ש ז"ל פרק הגוזל גבי שלח לשלם חובו דג"כ יאושי מיאש כו' ומאן דפליג התם הוא מטעמא אחרינא ע"ש. וא"כ אמאי יהי' הדין חוזר ומאי בכך שנודע שטעה הא גם התם נודע שהי' שקר לגמרי וגם הכא זכה במעות כנ"ל. ולהפוס' דמהני יאוש בחוב קשה גם בזיכה את החייב אמאי חייב אח"כ כיון שנגמר הדין לפטור כנ"ל

אך ז"א דא"כ בכל מחילה בטעות דקי"ל לא הוי מחילה היכא דלא ידע דמחיל נימא ג"כ דמהני מטעם הפקר כנ"ל בשור הנסקל כו' וכן קנין בטעות דחוזר נימא ג"כ כנ"ל. וע"כ דז"א דכיון שהוא בטעות ודאי דלא מהני דהטעם דצריך להיות ברצון הקנין או המחילה וכיון שהוא בטעות כמו גבי שמיט ואכיל וכה"ג שסובר שקנאה ואלו הי' יודע לא הי' מוחל וא"כ על הדבר הזה כאשר הוא באמת אינו רצונו כלל למחלו ולא מהני שאין רצונו כלל למחול דבר שהוא שלו ואלו ידע לא הי' עומד כלל להתיאש ולא מהני. אבל התם בשור הנסקל כו' דכיון דעדי הזמה לא שכיח כמ"ש הרא"ש ז"ל דאינו מניח מלהתיאש בשביל זה שמא יבאו עדים כו' וא"כ זה לא שייך לומר דהוי בטעות שאם ידע שיבאו עדי הזמה לא הי' מתיאש. דז"א דזה הוא דבר שנולד אח"כ ואז בשעת היאוש לא הי' כלל בטעות דשפיר הי' עומד להתייאש באמת אז כיון דלא שכיח שיבאו עדי הזמה והי' רצונו באמת ליאש הדבר ומאי בכך שבאו עדים אח"כ הא כבר נתיאש רק דנימא דהוא בטעות דאלו ידע שהעדים מעידים שקר שבאמת לא רבע לא הי' מתייאש וזה הטעות הוא בשעת היאוש כנ"ל אך גם ז"א דכיון דבאמת אף באומרים שורך רבע דיודע שהוא שקר הסברא הוא דמייאש כמו שסובר ר"י דמאי בכך שהוא יודע שהוא שקר מ"מ כיון שעדים מעידים הב"ד לא יאמינו לו ויסקלוהו ועדי הזמה לא שכיח רק דרבא סובר דכיון דיודע טרח ומייתי עדים להזימם אבל בלא"ה הי' מיאש אף אלו ידע. וא"כ כיון דבאמת אינו יודע ולא יוכל לטרוח להביא עדים א"כ ממילא שפיר עומד הדבר להתייאש אף שהוא שקר דמ"מ הב"ד יסמכו על העדים ויסקלוהו כיון דלא שייך טרח כו' ולא הוי בטעות כלל דאף אם הי' יודע שהוא שקר ולא הי' יכול לטרוח גם כן הי' מיאש. וכיון דאינו יכול לטרוח מחמת שאינו יודע הוי היאוש שפיר ברצון לא בטעות כיון דעומד לסקלו כנ"ל. אבל בכל קנין בטעות דאם הי' יודע בשעת מעשה לא הי' מיאש כלל שום דבר אחר ורק מחמת הטעות ודאי לא מהני כנ"ל כמו בשמיט ואכיל כו' דדבר שלו אינו רוצה ליאש כלל כנ"ל. ואח"כ ראיתי בהג"א פ' איזהו נשך דרוצ' לדמות טעות ליאוש והפקר ע"ש. אך דוקא בידע ומחיל ובזה א"ש כמו בשור הנסקל ע"ש. ובס' קצה"ח כתב דכל יאוש דאבידה הוי יאוש טעות דאם הי' יודע היכן הוא לא הי' מיאש והוכיח דמהני בטעות ע"ש. ליקח דאין זה ענין כלל לטעות דאם הי' יודע הי' יכול ליקח אותו אבל עכשיו כשאינו יודע עומד להתיאש שיקחנו אחר מקודם ורוצה ליאש דבר שלו באמת אבל בטעות כנ"ל ודאי דלא מהני דלא עדיף מהפקר דקי"ל בטעות לא הוי הפקר כנ"ל. וממילא מיושב גם הכא בטעה בדבר משנה דשפיר חוזר הדין דהוי בטעות דאם הי' יודע הדין שטעה הדיין לא הי' מיאש כלל שהי' יודע שהדין חוזר ואינו דין כלל ויוכל להוציא ממנו אף שמשלם ואינו רוצה ליאש כלל דבר שהוא שלו באמת ע"פ הדין והוי שפיר כמו קנין ומחילה בטעות דחוזר ולא מהני כנ"ל. וכן בטעה בשקול הדעת היכא דהדין הוא דחוזר הדין ממילא גם כן לא מהני מטעם יאוש דהוי בטעות כנ"ל וא"ש

אמנם למאי דקי"ל דטועה בשקול הדעת קם דינא באינו מומחה ולטעם הרא"ש ז"ל דהוא דחבין מטעם קנס כנ"ל. וא"כ נראה דשפיר קם דינא מדאוריי' מטעם יאוש כנ"ל כמו בשור הנסקל כו' דהכא שפיר אף אם הי' יודע שטעה מ"מ עומד להתייאש דכיון שכבר פסק שוב לא יוכל להוציא מדרבנן דקם דינא כנ"ל ושפיר עומד להתייאש ולא הוי בטעות כלל. וא"כ ממילא מהני שפיר מדאורייתא כמו בשור הנסקל מטעם יאוש כנ"ל. וממילא מיושב קושיא הנ"ל מ"ש אמאי ישלם הא הוי היזק שאינו ניכר כיון שהוא מדרבנן כנ"ל. ולמ"ש ז"א דכיון דקם דינא