חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רסו

החכם. וכיון שאומר דטעה ממילא לא הודה מעולם על סברא ראשונה. ונראה דלא שייך רק טעם הב' משום נדר שקיבל ע"ע כמו שיאמר החכם וכיון שאסרו נאסר עליו וי"ל נ"מ דלטעם א' אסור לכל עולם כיון דהועיל הודאתו כשהי' שלו אף שמוכרו לאחר לא פקע איסורו כמו גבי ממון דמהני הודאתו כשהוא שלו אף שמכרו אח"כ. משא"כ לטעם נדר אסרו רק על עצמו אבל לכל עולם מותר וא"כ כיון שלא אסרו החכם בהנאה רק באכיל' רשאי למכרו לאחר לכתחלה דאחרים מותרים לאכלו אף שהוא קיבל עליו שלא יאכל כשיאסור החכם מה בכך כיון שמותר למכרו שזה לא אסר החכם ולאחרים מותר באכילה שוב שוה כל דמיו דרשאי ליקח מאחר כל דמיו של דבר המותר באכילה כנ"ל. וא"כ אף שקם דינא ואסור לבע"ד לאכלו מ"מ בנו"נ ביד ואגע בי' שרץ שפיר חייב דהוי מזיק ממש דהי' שוה דמיו מקודם ועתה אסרו לכל וחייב כנ"ל

ומיושב בזה מה דתמוה מאד לר"ח דאגע בי' שרץ מה ענין זה לדיין דמה שעשה עשוי כו' ומשלם כו'. ולמ"ש א"ש דקמ"ל דאף דמה שעשה כו' וכבר נאסר לבעל הפירות מ"מ חייב לשלם באגע בי' שרץ דהפסידו כנ"ל. ומיושב ג"כ תמיהת תוס' דאי קם דינא הוי מזיק ממש ולא גרמי וכמטמא טהרות של חברו ומה חילוק בין טימא בדבור או במעשה ע"ש. ולמ"ש א"ש דהא לא הפסיד כלום משוי' במה שטימא אף שאסור לו מ"מ שוה כל דמיו למכור כנ"ל. רק בהאכילו הבעלים לכלבים על שטימא כיון שהי' סבור שאסור לכל עולם וע"י זה זרקו או האכיל לכלבים. ושוב זה רק גרמי דע"י דבורו טעה זה והפסידו ממש כמו מראה דינר לשולחני ואינו רק גרמי כנ"ל. דהא באמת לא הזיקו רק ע"י הטעות כנ"ל סנהדרין דף ל"ג

גמ' אי אמרת בשלמא קם דינא היינו דקא מפחיד כו' אי הדר כו' לאו כלום עביד כו'. והקשו תוס' ב"ק ד"ק הא ע"כ סוגיא דהכא אזלא לרבנן דאי לר"מ אף אי הדר חייב מדינא דגרמי כמו מראה דינר לשולחני כו' רק לרבנן ואע"פ כן אי קם דינא חייב אף לרבנן דהוי מזיק ממש כיון שבדבורו קם דינא. וא"כ איך הוכיח התם דמתניתין ר"מ מדתני מה שעשה כו' ומשלם מביתו הא אף לרבנן חייב כנ"ל ומאי פריך בבכורו' לימא סתמא כר"מ כו' ע"ש שתירצו דבאמת לא פריך מזיכה את החייב רק אגב אחרינא נקט שהי' לו משכון כו' ע"ש. והוא דחוק מאד דבבכורות פריך להדיא בשלמא חייב את הזכאי כו' אלא זיכה את החייב ה"ד אי דאמר פטור אתה והא לא נשא ונתן ביד כו' ומשני שהי' לו משכון כו' ולדברי תוס' לא פריך מידי ואיך שייך לומר אגב אחריני כו' כיון דפריך רק אזיכה החייב לחוד ע"ש

ונראה לישב קושית תוס' דהנה הרא"ש ז"ל פ' כר"נ דבמומחה יש חילוק בין יש גדול לאין גדול כו' אבל באינו מומחה אף ביש גדול ממנו ג"כ אין מחזירין וקם דינא וכתב הטעם דאף דלא שייך מי יימר דטעמא קמא כו' כיון שיש גדול מ"מ לכך תקנו חכמים שיהי' קם דינא שקנסוהו כדי שישלם מביתו כיון דאי קם דינא צריך לשלם כו' ולכך בהא דדן את הדין באינו מומחה מה שעש' עשוי ואף שמסתמא יש גדול באינו מומחה ע"ש והנה הרמב"ן ז"ל בדינא דגרמי הקשה אמאי חייב דן את הדין כו' ומראה דינר כו' הא הוי, היזק שאינו ניכר דקי"ל לא שמי' היזק אף אי דייני' דינא דגרמי וכתב הטעם דזה הוי היזק ניכר דהוי כנוטל ממונו של זה ונותן לזה. דדוקא במטמא וכה"ג שלא הזיקו כלום רק שגורם איסור על הדבר הוי אינו ניכר דגוף הדבר לא הזיקו משא"כ הכא ובמוחל שט"ח נוטל ממנו הממון ונותנו לחברו ע"ש. והנה בגטין ל"ד גבי עבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו אמרינן התם דבהיזק שאינו ניכר קא מיפלגי ע"ש. וכתבו תוספ' דבשיחררו רבו ראשון דמשוחרר מדאורייתא הוי שפיר היזק ניכר דהוא ג"כ כנ"ל כנוטל ממונו של זה כו' אבל בשיחררו רבו שני דאינו משוחרר רק מדרבנן הוי היזק שאינו ניכר ע"ש. והטעם הוא פשוט דלכך סברת הרמב"ן דהוי היזק ניכר הוא דדוקא במטמא שייך הרי שלך לפניך שיש לך הפירות ואף שאינו יכול לאוכלם הוי אינו ניכר כו' משא"כ בזיכה את החייב או מוחל איך שייך הרי שלך לפניך שיש לך עדיין החוב הא אין כאן שום חיוב כלל עכשיו והוי היזק ניכר וכן בשיחרר רבו ראשון ג"כ אבל ברבו שני דהוא דרבנן הוא ג"כ כמו מטמא דהא יש לך עדיין השיעבוד. ואף שחכמים תקנו שלא ישתעבד מ"מ הוי אינו ניכר כנ"ל. וא"כ לכאורה קשה לפ"ז איך כתב הרא"ש ז"ל דחכמים תקנו שיהי' קם דינא כדי שיתחייב לשלם מדינא דגרמי כו' הא למ"ש לא יתחייב כלל אף אי קם דינא דהוי היזק שאינו ניכר כקושית הרמב"ן ז"ל הנ"ל וא"ל דהוי נוטל ממנו כו' דכיון דמדאורייתא הדר דינא כו' רק מדרבנן א"כ ממילא הוי אינו ניכר כמו ברבו שני דעדיין יש לו החיוב רק שאינו יכול לגבות כנ"ל. וממילא פטור וא"כ הדר דינא דלא שייך הקנס שיהי' קם דינא כדי שישלם כיון דפטור אף אי קם כו' שהוא דרבנן כנ"ל כמו בשיחרור דהוי ג"כ נוטל ממונו כו' כנ"ל. ואף דגם בהיזק שאינו ניכר כתבו תוס' דקנסוהו כדי שידקדק כו' מ"מ למאי דקי"ל דתרי קנסי לא עבדינן גבי יורש שמכר כו' וא"כ כיון דמדאורייתא הדר דינא ונימא דקנסוהו שיהי' קם דינא ואז לא יצטרך לשלם ג"כ מדינא דהוי אינו ניכר כנ"ל וג"כ רק מקנס ולא עבדינן כנ"ל. וא"כ אמאי מה שעש' עשוי ביש גדול כנ"ל. וגם בל"ז כתבו לחד תירוצא דהוא דוקא לר"מ דקנסינן שוגג אטו מזיד כו' ולא קי"ל הכי ע"ש. ואף שהתוס' כתבו שם דאף דקי"ל בכל דוכתי דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק התם קי"ל דשמי' היזק ע"ש. ולפ"ז אפשר לישב בפשיטות קושית תוס' הנ"ל די"ל הטעם דהתם שמי' היזק למאי שהקשה הרמב"ן ז"ל אמאי לא שמי' היזק הא קי"ל דדיינינן דינא דגרמי וא"כ עכ"פ גרם לו היזק. ותירץ דלא מיחייב לר"מ בגורם יותר מלרבנן במעשה וכמו דפטור לרבנן בעושה היזק שאינו ניכר כמו כן לר"מ בגורם כמו מטמא שגורם שיהי' אסור ואינו ניכר ואף שמשליכו לכלבים מ"מ זה אינו מוכרח מחמת גרמתו רק מחמת האיסור ולכך לא שמי' היזק ע"ש דלא גרם היזק ניכר דמה שמשליכו לא ברי כו' ע"ש. וא"כ התם דבאמת נוטל ממונו כו' הוי היזק ניכר רק משום דמדאורייתא לא מהני כו' אבל עכ"פ גרם שמדרבנן יהי' נפקע השיעבוד ויהי' היזק ניכר וא"כ אף שגוף השיחרור הוי אינו ניכר מ"מ גרם שיהי' היזק ניכר וחייב מדינא דגרמי דהכא שפיר בריא שהחכמים יפקיעו השיעבוד כמו התם אלו הי' ברי שמשליכו לכלבים ולכך כתבו תוס' שפיר דקי"ל התם שמי' היזק כיון דקי"ל כר"מ כנ"ל. וא"כ ממילא גם הכא מיושב קושיא הנ"ל דגם הכא שמי' היזק אף דמדרבנן קם דינא דמ"מ חייב כנ"ל דגרם שיהי' היזק ניכר כמו התם כנ"ל

ולפ"ז מיושב ממילא קושית תוס' הנ"ל דהא אף לרבנן הוי מזיק כנ"ל. ולמ"ש א"ש דאי אתיא כרבנן א"כ קשה כנ"ל אמאי קם דינא כיון דאיירי ביש גדול והוא רק דרבנן כנ"ל והוי היזק שאינו ניכר ופטור וממילא