חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רס

וא"כ בהדיוטות דשכיח שיטעו רק תקנ"ח כל שלא נתברר טעותם לקיים. אבל עכ"פ אינו מתיאש דסובר אולי טעו וכדאמר בכריתות רבע שורך. דלא מיאש דטרח כו' ויוכל. לברר ולכך מחזירין גם בטעו בש"ה. משא"כ מומחה דל"ש שטעה שפיר מיאש וקם דינא כנ"ל ופריך ג"כ כנ"ל. ומיושב דחשוב גרמי דרק גורם ליאש כנ"ל

עוד י"ל דהא קי"ל בעדים וכה"ג היכא דאומרים טעינו בדבר שמצוי לטעות כגון בשנות המלך ובה"ג נאמנים ובמה שאין מצוי לטעות אין נאמנים א"כ י"ל דבתורת ב"ד א"י אח"כ לחזור ולדון מחמת שטעו כיון דצריך לשלם מביתו חשיבי נוגעין כמ"ש לעיל בפרט לע"ש דנוגע פסול בין לזכות ע"ש ורק בתורת נאמנו' דאומרים שטעו ואין דינם דין. ולכך בג' הדיוטות דמצוי שיטעו נאמנים לומר טעינו ואינו דין כנ"ל ומחזירין ב"ד אחר. אבל מומחה שאין מצוי לטעות לא מהימני בתורת נאמנות שטעו ובתורת ב"ד א"י לדון כנ"ל. ופריך שפיר אף לגירסתנו. ובמומחה מחזירין היינו אם הי' האמת כן שטעו היו מחזירין רק דאין נאמנים. א"כ הא תני סיפא אם הי' מומחה לב"ד פטור כו' וכיון דפטור שוב יכול לדון בתורת ב"ד דאין נוגע כנ"ל ושוב יהיו מחזירין כנ"ל. והא משמע מדתני פטור שמה שעשה עשוי כנ"ל ולמאי שמפרש הרא"ש דברי הרי"ף דמומחה ביש גדול משלם ואין גדול ממנו פטור דאינו מובן כלל לכאורה כמ"ש לעיל וצ"ל דסבר דהי' התקנה לפטור מומחה הגדול שבדורו. משא"כ ביש גדול ממנו לא תקנו ואף שאינו באותו מקום שדן זה המומחה ומה"ט קשיא לי' לרא"ש מהא דר"ט ור"ע

או י"ל דסבר כיון שיש גדול ממנו הוי כצריך למיגמר גבי מטבע כשאינו כדנכו ואיסור ב"ק צ"ט ע"ב שצריך בקיאות גדול. ולא מקרי כדנכו ואיסור לענין דין והוראה רק כשאין גדול ממנו ודוחק. וי"ל לפי' הרא"ש גם כן דהטעם הוא כמו שחששו חכמים לפסידא דבע"ד כן חששו לפסידא דדיין ג"כ כיון שהוא מומחה שלא יפסיד לגמרי ולכך י"ל דשפיר משני כאן שיש גדול כו' היינו אף דמומח' אלים פסק שלו להיות קיים הוא רק שאין יכול לבטלו בעצמו או מי שאין גדול ממנו. אבל הגדול יכול להחזיר רק דמ"מ כל זמן שלא החזיר הגדול מה שעשה עשוי והפסק קיים וממילא משלם המומחה דהא הפסידו. ועל הדיין המומחה מוטל לטרוח שהגדול ממנו יחזיר כמו כל המזיק שמוטל עליו להשלים הנזק. וכמו בש"ש דעושה דין עם הגנב בהוכר וא"י לומר לבעלים שבעצמם יוציאו ממנו ע"ש ב"ק ק"ח דעלי' רמיא לתבוע להגנב שיוחזר לבעליו וממילא גם כאן בדיין אף דמצי למיהדר ע"י הגדול ממנו מ"מ כל שאין גדול להחזיר חייב הדיין לשלם. ועליו להחזיר ע"י הגדול כנ"ל. ומ"מ בזה אין הפסד לדיין לגמרי דהא בידו לטרוח ולהחזיר ע"י גדול כנ"ל. לכך שפיר קם דינא וישלם כנ"ל. אבל באין גדול ממנו בעולם דאם יצטרך הדיין לשלם יפסיד בבירור לגמרי דאין מי להחזיר בזה שפיר פטור מלשלם. וממילא י"ל להרי"ף ז"ל דשוב הדר דינא דא"כ יפסיד הבע"ד. וא"ש כפשטי' דרישא דן כו' במומחה שיש גדול מה שעשה כו' ומשלם כ"ז שאינו מחזיר. ובזה אפי' שנולד אח"כ דלא מצי למיהדר שהלך למדה"י וכה"ג ג"כ מה ששילם הדיין שילם כיון שהי החיוב לשלם כ"ז שאין מחזירין דאז אין הפסד ברור לדיין שוב גם דאח"כ נולד שמפסיד אין זה פוטרו כנ"ל. וסיפא מומחה שאין גדול ממנו דהפסדו ברור פטור וממילא הדר דינא ושוב אף דלא מצי למיהדר פטור כנ"ל וא"כ י"ל דוקא כשבשעה שנודע לו שטעה מצי למיהדר ע"י גדול חייב לשלם. ואף שנפסד אחר כך לא מיפטר דכבר חייב כנ"ל. אבל אם כשנודע לו שטעה כבר לא מצי למיהדר י"ל דשפיר פטור המומחה דג"כ ההפסד ברור ואינו מתחיל חיוב עליו. ולכך שפיר בהך דר' טרפון שכבר האכילה לכלבים ואח"כ נודע שטעה אמר לו ר"ע שפיר מומחה פטור כו'. אף שיש גדול כיון דמיד שנודע לא מצי למיהדר כנ"ל. וא"ש. וכן בהא דראה את הבכור כו' דלא מצי מיהדר מומחה פטור. וכן טיהר הטמא ועירבן דנודע אח"כ כנ"ל

עוד י"ל בטעם הרי"ף ז"ל דמשום פסידא דבע"ד דלכאורה מה בכך כיון שע"פ דין קם דינא. ואי תקנה הוא הי' לו לפרש. ואפשר לומר דהא בעדים במה שאינו מצוי לטעות א"נ טעינו וחשבינן להו למשקרים אף לחייבם. וב"מ גבי מעביר חביות כו' דצריך לישבע שלא בכוונה שברתי' כו' דשמא הזיק בכוונה ע"ש. וא"כ גם בדיין נהי דאם טעה בש"ה קם דינא אבל ודאי אם בכוונ' דן נגד הסוגי' דעלמא הוי דין שקר ואינו דין. וא"כ נהי דשם לפטור עצמו נאמן בשבועה שלא בכוונה. אבל כאן בדיין לענין שיהי' קם דינא. אמרינן שלא טעה כלל ושמא בכוונה דן לחייב שלא כדין כיון שרואין לפנינו דשלא כדין דן ואין דינו דין ואיך יזכה זה מספק בממון של אחרים הא ברי ושבועה של הדיין לא מהני נגד הבע"ד דהוי כמנה לאחר בידך. וממילא מוקמין ממון בחזקת מ"ק כמו שהדין באמת כיון שהספק אי זכה מחמת קם דינא אם הי' בטעות לא תלינן כלל בטעות. ועוד דבשלמא בחבית ושברה נאמן שלא בכוונה כו' דחזקה אין אדם חוטא ולא לו למה יזיק בחנם. משא"כ בממון דחיישינן לקנוניא ומה"ט א"נ בהודאה בחב לאחרים. א"כ שפיר אמרינן דדן שקר לחייב הזכאי כנ"ל. ומה בכך שהוא דיין הא גם בעדים אמרינן כנ"ל במה שאין מצוי לטעות. ולכך י"ל דדוקא היכא שמשלם מביתו ולא יפסיד הבע"ד אז שפיר קם דינא דנאמן הדיין לחובתו שטעה בש"ה דאינו חב לאחרים וקם דינא. משא"כ כשפטור הדיין ואיכא פסידא א"נ כלל שטעה ושמא במתכוון וחוזר הדין כנ"ל. ומיושב דמשני ר"י כאן במומחה אלים פסקו דקם דינא ובא"מ מחזירין דלא אלים. ופריך מומחה הא סיפא דפטור וא"כ למה יהי' קם דינא הא א"נ כלל שטעה כיון שפטור. ומשני ר"נ כאן שיש גדול ממנו כו' וי"ל שפיר דקאי אתירוצא דר"י כמ"ש הרא"ש. והחילוק להיפוך די"ל דלא חשדינן בכוונה דהוי מלתא דעביד' לגלויי וחזקה דאומן לא מרעא אומנותי'. דיוכל להתברר ע"י הגדול ממנו. וממילא תלינן שטעה וקם דינא אף שפטור אבל באין גדול ממנו דלא יוכל להתברר שדן שלא כדין דיוכל לומר שהכריע כן ולא עביד לגלויי מחזירין דחשדינן שדן שקר כנ"ל. וא"ש דר"ט דאדרבה שהי' גדול קם דינא כנ"ל. ויש לדחות

ובמ"ש י"ל מה דקשה על הרי"ף למה פוטר מומחה לר"ח בנו"נ ביד נהי דאנוס הוא הא דוקא אנסוהו להראות פטור ונו"נ ביד חייב ולרי"ף כל דיין כאנוס ומ"מ חייב נו"נ ביד ולמה מומחה יהי' פטור. וצ"ל כמו מראה דינר דנכו ואיסור דפטורין. והא אין ראי' דשם רק גורם משא"כ נו"נ ביד. אך הא טבח אומן שקלקל דמזיק ממש ומ"מ בחנם אומן פטור. אך י"ל בדיין דמצוה עביד הוי כבשכר משום פרוטה דר"י ויהי' חייב נו"נ ביד. וצ"ל דהי' תקנה לפטרו. ודוחק. וי"ל דהמצוה מה שדן וע"ז פטור אף שבשכר דרק גרמי. ומה שנו"נ ביד שוב אין מצוה והוי בחנם דפטור. אך ז"א דגם הכפי' לקיים הפסק מצוה איכא וגם מה שנו"נ ביד חשוב בשכר כנ"ל. ולמ"ש י"ל דהא נגד עצמו נאמן שלא