חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנט

ומשני ר"י שפיר לס"ד הנ"ל דמיירי בג' הדיוטות או קבלו עלייהו דפטור מחזירין משא"כ הך דידן כו' דתני משלם מביתו ואיירי במומחה גו"ס ולא נקיט רשותא ולא שייך נ"ד ומשלם ולכך מה שעשה עשוי כו'. ופריך אחר כך ובמומחה מחזירין היינו כיון דמתני' סתמא תני ד"מ מחזירין כו' רק דמיירי דוקא בגווני דפטור א"כ נכלל בו גם מומחה לרבים דהוא ג"כ פטור והוי זכות וחוב לבע"ד ונכלל בלשון המשנה דד"מ מחזירין כו' והא תני סיפא אם הי' מומחה לכ"ד פטור כו' ומשמע דמה שעשה עשוי והוי שפיר הקושיא גם לפי' הרי"ף כמו לפרש"י ממשמעות דקם דינא ולמה תני סתם במשנה מחזירין כו' היכא דפטור והא גם זה פטור ואעפ"כ קם דינא כנ"ל. ולגי' הרי"ף ומומחה משלם כו' ג"כ הפי' כנ"ל וכי מומחה לעולם משלם והא יש מומחה שפטור כגון דנקיט רשותא כדתני סיפא ואם הי' כו' וא"כ בזה המומחה דנ"ר שנכלל ג"כ במשנה דהוי זכות וחובה ובזה אין מחזירין ולמה תני במשנה סתם מחזירין כנ"ל. אבל לא הי' כלל קושית הש"ס רישא אסיפא דשפיר רישא מיירי במומחה דלא נקיט רשותא כנ"ל רק ממשמעות המשנה כנ"ל. והפי' שוה בין לגי' הרי"ף ובין לגירסת רש"י והעטור כנ"ל

עוד יש לישב בפשיטות למ"ש הנ"י דהדיוטות סתם קבלה גם לטעות דהא לא גמירי והיינו רק שיפטרו אבל מ"מ הדר דינא כשטעו כמ"ש הש"ך משא"כ בגמיר וקבלוהו דלא קבלו רק לד"ת כו'. וי"ל דסבר ר"י כן ומוקי שניהם בקבלו ומשני כאן באינו מומחה כו' שפיר מחזירין כיון דפטורין גם אם טעו איכא פסידא דבע"ד והתם במומחה דהקבלה רק לד"ת וחייב לשלם ולא יפסיד ולכך קם דינא. ופריך ומומחה משלם פי' איך תימא במומחה לכך מה שעשה עשוי משום דמשלם והא תני סיפא מומחה לב"ד דפטור ואעפ"כ קם דינא וע"כ אין הטעם כנ"ל. וגם הגמ' מומחה מחזירין א"ש גם כן דהקושיא הוא ובמומחה גמיר דפטור לדידך מחזירין כיון דפטור והא סיפא כו' משמע דגם מומחה לב"ד קם דינא כנ"ל. גם למ"ש בח"מ הטעם דכיון דחייב לשלם חשיבי נוגעין ולא מקרי ב"ד לענין שיהיו בעצמם מחזירין הדין וא"כ שפיר תירץ ר"י כאן באינו מומחה פטור כמ"ש דמהני הקבלה גם לטעות שיפטרו או דהי' התקנה משום נ"ד לפטרם וממילא לא חשיבי נוגעין ומחזירין בעצמם כו' משא"כ מומחה דלא נ"ר דחייב דהקבלה רק לד"ת וגם לא שייך בי' התקנה לפטרו וכיון דחייב לכך מה שעשה עשוי דהוי נוגע לענין החזרה כנ"ל ופריך ומומחה משלם היינו הטעם דקם דינא רק משום דמשלם והא תני כו' דמומחה לב"ד היינו נ"ר דפטור ואעפ"כ קם דינא. או גירסא דמומחה מחזירין ג"כ כנ"ל. ובמומחה גמיר דנ"ר מחזירין כיון דפטור ואינו נוגע והא סיפא דנ"ר ומ"מ קם דינא. ופשוט נראה כמ"ש לעיל דג' הדיוטות שפיר, תקנו ב' החששות משום נ"ד דנהי דהיכא דנא מצי למיהדר לא חשו חכמים על נ"ד זה שלא ירצו לדון משום, כ"ש שנועל דלת דיתיירא שיטעו ויפסיד זה שייך דוקא בלא מצי למיהדר אבל באפשר לחזור שפיר אף אם הי' ראוי ע"פ דין להיות מה שעשה כו' ומשלם מ"מ משום נ"ד טעו לא ישלמו ולא שייך כ"ש כו' דשפיר הדר דינא. ויזדקקו שלא יתייראו מטעות שיהי' חוזר לא יתירא מללות שיטעו דהא יהי' חוזר. ואם לא יהי' מצי מיהדר באמת ישלמו דזה שוב חשש רחוק אצל הדיינים שמא יהי' ל"מ למיהדר ונהי דע"ז נשאר שישלמו משום כ"ש שאתה נ"ד אבל על מצי למיהדר שפיר כנ"ל ומה"ט מחזירין משא"כ מומחה לא יחוש וימנע מחשש טעות כנ"ל. ומשני דמתני' דדן את הדין מיירי במומחה דגו"ס ולא נקיט רשותא דמשלם ולכך משע"ע דלא שייך נ"ד כיון דגו"ס ולא ימנע וסיפא מומחה לב"ד נקיט רשותא פטור ולא סותר כלל לסיפא ותוס' כ' ריש ב"ק ה' דהוי מצי לאוקמי הך דדן את הדין בגו"ס ולא נ"ר ע"ש. אך תמוה למה לא מוקי כן ומה, פריך שם אר"א דב' אין דיניהם דין לשיטת תוס' ע"ש. אולם הפשוט דדייק מדתני סיפא אם הי' מומחה לב"ד פטור ולא הזכיר נקיט רשותא. והא גם גו"ס ולא נ"ר ג"כ נקרא מומחה לב"ד וחייב. ובשלמא אי רישא מיירי בהדיוט שפיר תני סיפא סתם אם מומחה לב"ד ופי' שנקיט רשותא ג"כ ולא מיירי ממומחה אחר כלל. אבל אי רישא מיירי ג"כ במומחה רק דלא נקיט רשותא וא"כ כל החילוק בסיפא משום דנקיט רשותא א"כ העיקר חסר והוי ל"ל אם נטל רשות פטור ולמה תני אם הי' מומחה כו' כיון דגם רישא במומחה. ומה"ט לא בעי לאוקמי לעיל רישא במומחה דגו"ס ולא נ"ר רק בהדיוט וקבלו ע"ש. וממילא מיושב גם כאן דהיינו דפריך לגירסת הרי"ף מומחה הא תני סיפא ואם הי' מומחה לב"ד פטור כו' היינו איך אפשר לפרש רישא במומחה רק דלא נ"ר הא תני סיפא אם הי' מומחה כו' ומכלל דרישא לאו במומחה דאל"כ הי' לו להזכיר עיקר החילוק אם נקיט רשותא פטור ופריך שפיר כנ"ל

עוד י"ל טעם דג' הדיוטות דהי' התקנה משום נ"ד והא ודאי דאפשר שיטעו רק התקנה כל שלא נתברר דטעו יהי' חיוב לקיים הפסק. אבל אי באמת טעו שוב לא הי' להם דין ב"ד כלל. דלא הי' התקנה רק על הסתם כנ"ל. ועוד דבמלתא דלית בי' ח"כ לא ע"ש רק במה שיש חסרון כיס אם לא ידונו תקנו למעבד שליחותייהו וא"כ אם טעו אף בש"ה דשום ב"ד לא היו מחייבין איגלאי מלתא שלא הי' ח"כ כלל אם לא ידונו ולא הי' להם דין ב"ד כלל. וא"כ כיון דגם טעות בש"ה טעות ברור דהא מוציאין ממנו משום דסוגיא דעלמא כאידך. רק הא דקם דינא משום דמה שנפסק ע"פ ב"ד אלים טפי ואין לבטלו כיון דלא איתמר הלכתא בפירוש וא"כ כיון דכשטעו אין דין ב"ד לג' הדיוטות כנ"ל א"כ ע"ז עצמו אנו דנין אם פסקו ב"ד כלל שום טעות בש"ה ג"כ טעות גמור כמו מתחלה שמוציאין ע"פ סוגין דעלמא. כן בזה נתברר שלא פסקו ב"ד כלל ושפיר מחזירין. משא"כ במומחה דמהני ע"פ דין להיות לו דין ב"ד אף דטעה א"כ עכ"פ פסקו ב"ד וקם דינא ולא אלים סוגי' דעלמא לבטל פסק ב"ד כנ"ל. ומשני שפיר כאן כו'

אמנם להנ"ל שוב א"א לאוקמי רישא דן כו' כדמשני פ"ק בקיבלו למידן ד"ת דאי יחיד אין דינו דין רק משום הקבלה ורק לד"ת א"כ ג"כ ע"ז דנין דאי טעה לאו ד"ת דן כמ"ש רש"י שם ושוב לא הי' קבלה ולא פסקו ב"ד כלל וחוזר וע"כ דמיירי רישא בגו"ס ולא נ"ר דדן בלא קבלה. וא"כ עיקר הפטור בסיפא משום דנ"ר ופריך שפיר מומחה הא תני סיפא כו' והי' לו לומר אם נקיט רשותא כנ"ל. ולרי"ף ז"ל שפיר מיושב קושית תוס' מהא דר"י לעיל דאמר למר זוטרא א"ל זיל שלים כו'. דהא ר"י לטעמי' נשאר כאן בתירוץ שלו דמומחה דגו"ס ולא נ"ר מה שעש' כו' ומשלם כו'. ושפיר חייבי' למ"ז דגו"ס ולא נ"ר כדאמר שם ע"ש: עוד י"ל למ"ש לעיל די"ל קם דינא מטעם יאוש כיון שפסקו וכדאמר בשה"נ שהוזמו עדיו. ואף שהוא בטעות כל שאינו ברור בודאי מהני יאוש בטעות כמ"ש הג"א ב"מ פרק א"נ ולכך בש"ה משע"ע משא"כ בד"מ.