חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כה

שאינו חיוב לו וי"ל משום מלוה ע"ש. וקשה בכופר בפקדון בלא שבועה למה פסול שמא משום מלוה ואף שמשקר לא נפסל בשביל שמשקר בלא שבועה. וצ"ל ג"כ כנ"ל דסבר כתוס' ב"מ ו' דכיון שהוא גזלן לפנינו בודאי או כופר בפקדון לא תלינן בס' מלוה להכשירו אך דוקא כשבודאי משקר היינו שאומר לא הפקיד וכה"ג. אבל בנשבע שאינו חייב אף שעדים מעידים שלוה לא נתברר כלל שמשקר דכיון שיש לו מלוה באמת אינו חייב. ובחפץ בכופר בפקדון י"ל כיון דעכ"פ עבר אלא תחמוד איתרע חזקת כשרות ולא תלינן שוב כלל במלוה להכשירו ודוקא כשרואין שמשלם אמרינן לא תחמוד בלא דמי כו'. או לתלות במלוה היכא דיש לומר שלא עבר כלל כמו בנשבע במלוה שאינו חייב. אבל בכופר בחפץ דנימא מספק שמא יש לו מלוה ואז עדיין עבר בל"ת ואף שלא יפסל מ"מ אין תולין. וכמו ברואין שעבר דלא אמרינן שוגג הי' וכן הנ"ל. אבל במעו' פקדון דאי יש לו מלוה לא עבר כלל י"ל דלא נפסל. ובכופר לא הפקיד או החזרתי י"ל דפסול משום דאי יש לו מלוה לימא הכי כמ"ש בעה"מ ולמה משקר וכמ"ש רש"י ז"ל ריש ב"מ אהא דכפירה במקצת ע"ש. אבל באומר איני חייב לך ולא בירר דבריו היך י"ל דאינו פסול כלל ואפשר דגם שאר פוסקים מודים לריב"א בהא אף בנשבע במלוה אינו חייב סתם דלא מיפסל. וכן כופר בפקדון מעות ואומר איני חייב לך סתם. אך מסתימת הפ' לא נראה כן. ומ"מ נראה דהטעם הוא דעכשיו דבאים עדים ומכחישים הי' לו לתרץ דיבורי' ולפרש דבריו דמה שאמר איני חייב הי' משום מלוה שיש לו עליו. ובזה י"ל דפליגי להשר"א וריב"א גם בזה לא מיפסל כיון שיש לתלות במלוה ובמה שאינו מפרש לא נוכל לפסלו. ולשאר פוסקים כיון שמעידים שלוה ולא פרע וחייב בודאי לא תלינן במלוה כשאינו מפרש. אבל במתרץ דיבורי' שמה שאמר איני חייב או אין לך בידי משום מלוה שיש לו עליו הי' לא נפסל דנהי דאינו נאמן כיון שאין לו מיגו מ"מ אינו פסול דהא רמ"א סי' ע"ב ס' י"ז כתב דיכול לישבע לכתחלה שאינו חייב לו סתם כשתופס מעות בשביל מלוה ע"ש. וא"כ איך נימא דהוא לא ידע שיש עדים ורשאי באמת לישבע שאינו חייב ואח"כ כשבאו עדים יהי' נפסל לעדות ולשבועה הא ודאי ליתא. לכן נראה כמו דבהנך שמבואר לקמן סי' ע"ט סעיף ו' שיכול לפרש ולא הוי חוזר וטוען ע"ש כמו כן בנשבע שאינו חייב או בפקדון מעות וכפר שאינו חייב ובאים עדים אח"כ ומפרש דיבוריה שבשביל מלוה אמר כן דלא נפסל כלל ואף שאינו נאמן מ"מ אינו חשוד להיות שכנגדו נשבע ונוטל ובחפץ נראה דלא מהני אם מפרש דבריו אח"כ בשביל מלוה כיון שמ"מ עבר אלא תחמוד גם לפי דבריו משא"כ במעות דמוקמינן אחזקת כשרות. אך מדברי הפ' בנסכא דר"א משמע שאם הי' ב' עדים דחטף הי' גזלן גמור ופסול אף שאומר דידי חטפי ואף דקי"ל עביד איניש דינא לנפשי' בדבר שהוא שלו ואם לא הי' עדים הי' מותר לו לתפוס לכתחלה חפץ שלו מ"מ כשיש עדים לא מהימן ויפסל. דאל"כ שום גזלן ל יפסל שיוכל לומר דידי' חטף. וכ"כ בת' רשב"א הובא ב"י סי' ל"ד שכ' וכן בגזילה כו' אין תולין אותו במלוה ישינה או דידי' חטף ע"ש. ומשמע אף שטוען כן מ"מ נפסל. ונראה הטעם דכ' בש"ע לעיל סי' ד' דדוקא באין עדים יכול לתפוס חפץ שלו כו' ע"ש. והיינו משים שיהי' נאמן עליו ע"פ דין. אבל בגוזל בעדים כיון שיודע שיש עדים ויתחייב להחזיר ע"כ דעתו לגוזלו ולא לתופסו ע"פ דין כיון שלא יהי' נאמן. וממילא גם בכופר בפקדון מעות או בשבועה במלוה כיון שיודע שיש עדים ולא יהי' נאמן לטעון שיש לו מלוה עליו ע"כ דעתו לגזול ופסול. אמנם נראה דאם עדים ראו מבחוץ וכה"ג שהוא אינו יודע שיש עדים לא נפסל דהא למה שהי' סבור שאין עדים שפיר הי' יכול לתפוס לכתחלה חפץ שלו ומותר ולמה יהי' פסול אח"כ וכן בכופר כנ"ל בפקדון מעות. ולשערי ר"א וריב"א נראה דאף שידע מהעדים מ"מ לא נפסל בכופר במעות פקדון שאינו חייב לו וכמו בשבועה במלוה כנ"ל. ואף דבסמ"ע מבואר דבדין הש"ע מודים שערי ר"א וריב"א ובש"ע איירי שאמר רק אין לך בידי כו'. מ"מ היינו בחפץ אבל במעות נראה כנ"ל

(טו) והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים כו'. נראה לע"ד דדוקא נקט שכפר מקודם ואח"כ מעידים העדים אבל תבעו ק' והעידו על נ' ואח"כ כופר אין הדין כן. דהא קי"ל דפקדון הוי הילך ואם כן לכאורה למה חייב מדר"ח קמייתא בפקדון הא לא עדיף מהודאת פיו דהילך הוא. אך ז"א דפקדון הוי הילך משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא הוא אבל כיון שכפר דקי"ל כופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין בש"ס פ' הגוזל ע"ש. וא"כ שוב לאו הילך הוא דגזילה אינו ברשותו דקי"ל א"י להקדיש כו'. וזה שפיר במעידים אחר שכפר אבל אם העידו קודם שלא ידענו עדיין אם יכפור אף שכופר אח"כ מ"מ בשעה שהעידו הי' הילך ולא עדיף שעת עדותם מהודאת פיו שהי' פטור אם הי' אומר הילך ונתן לו ואח"כ חטפו ממנו בפנינו כיון שיצאה הודאה בפטור. וכמו כן בעדים כיון שבשעת עדותם הי' פטור דכל זמן שלא כפרו ברשותא דמרא קאי. ואף שאחר הכפירה עדיין עדותן קיימת ואם הי' תובע עכשיו ומעידים הי' חייב שבועה מ"מ הא משמע מדברי הר"ן ז"ל שבועות במתני' דמלוה על המשכון גבי נ' דחבלה דמשום שלא נעשה העדאת עדים רק אחר השבועה ולא יצאה מעולם בפטור ע"ש. אבל אם הי' העדות קודם השבועה שבשעת עדות הי' בפטור לא הי' מתחייב אח"כ וכמו גבי הודאה כשיצאה מפיו בפטור דלא מיחייב שוב אח"כ ע"ש. וא"כ הכא כיון שבשעה שהעידו הי' הילך ומפטר לא מיחייב שוב אח"כ אף שכופר ונעשה אינו ברשותו כנ"ל. ואף דלכאורה י"ל דהא דהילך הוי בפקדון היינו דכיון שניתנו ו אחר כך איגלאי מלתא דברשותי' דמרי' הוי קאי משא"כ כשכופר לבסוף ולא בא לידי גבי'. וכמו שכ' תוס' השולח (דף מ"א) באפותיקי מפורש דלמפרע גובה משא"כ כשלא גבאו לבסוף. וכן פקדון שא"א לסלקו בדבר אחר לא גרע מאפותיקי ולכך כי גבאו הוי ברשותא דמרי' לבסוף משא"כ כשכופר אח"כ. אך ז"א דבש"ס ב"מ ו' בתקפה ושתיק ולבסוף צווח דאי אמרינן אודויי אודי חל ההקדש כמ"ש תוס' שם דלא מיקרי אינו ברשותו כיון שהודה נעשה כפקדון ע"ש. והא התם עכשיו צוח וכופר ומוכח דמ"מ בשעה שלא הי' כופר הי' ברשותו כנ"ל. וכן במקדש בפקדון שביד חבירו דקי"ל מקודשת ולא חילקו אף שכופר אח"כ. וכן משמע מאותן ראיות שהביאו תוס' ב"ק ע' דפקדון ברשותי' דמרי' להקדישו מהא דגונב מהנפקד חייב כפל כו' ע"ש והתם ג"כ לא בא לידי גבי' לבסוף. וכן מהא שהוכיחו תוס' דלל"ק דלא כ' אורכתא אמטלטלין היינו בגזילה ולא בפקדון ואי כנ"ל י"ל דאיירי שפיר בפקדון רק דאם יכפור לא יוכל להוציא ממנו בדין דלא הי' ברשותו להקנותו ולאו בע"ד דידי'. וע"כ דאז מ"מ כל דלא כפרי' ברשותא דמרי' קאי אף שכופר לבסוף והי' מועיל ההרשא' כנ"ל. וממילא גם הכא פטור כה"ג כיון שהעידו קודם שכפר. וממילא נראה הכא אם הנפקד אינו כופר כל רק אומר א"י על הכל אם הוא שלך ועדים מעידים על מחצה לא אמרינן דהוי משאיל"מ דכיון שלא כפר הוי הילך כנ"ל

גם הי' אפשר לומר קצת דכיון שהעידו קודם ואחר כך