חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנח

וא"כ דייק הש"ס שפיר דמדאמר אי קבלוך לא תשלם ע"כ דדינו דין דאז מהני הקבלה לפטרו דאי בלא הקבלה אין דינו דין אף ע"י הקבלה לא מיפטר דהי' מהני רק שיהי' דינו דין וכן פי' הש"ך ז"ל. אך י"ל דהתוס' דייקי מלשון ר"י דאמר לי' זיל שלים ולמה לא שאל אותו אי מצי למיהדר יחזיר הדין. ואין זה הכרח דידע ר"י מדשאל לו על התשלומין ע"כ דלא מצי למיהדר. אך מדאמר הש"ס התם דטעה במאי אי בד"מ כו' מוכח כתוס' ויש לדחות

הרי"ף גורס להיפוך כאן במומחה קם דינא ובאינו מומחה מחזירין ע"ש. לכאורה מוכרח לפרש כן לשיטתו דתלי במסקנא דר"ח דנו"נ ביד משום פסידא דבע"ד היכא שהדיין פטור חוזר הדין ע"ש. וא"כ לפרש"י דנימא הפי' כאן במומחה מחזירין כו' מאי פריך מסיפא דאם הי' מומחה פטור לשלם כו' הא י"ל החילוק במומחה מחזיר לפי שפטור ומשום פסידא דבע"ד מחזירין משא"כ אינו מומחה דחייב לר"י ור"נ גם בלא נו"נ ביד לכך אינו מחזיר וא"כ א"ש דתני סיפא אם הי' מומחה פטור וממילא מחזירין דגם למסקנא כן הפי' במשנה להרי"ף ז"ל. וע"כ כגירסתו דתירץ ר"י להיפוך מומחה אינו מחזיר כנ"ל ולהרא"ש ז"ל באמת קשה למאי שמפרש דבאינו מומחה קנסו שיהי' קם דינא כדי שישלם ע"ש. ולכך גם גדול אינו מחזיר. א"כ מאי פריך מסיפא הא תני שפיר אם הי' מומחה פטור וליכא קנס ממילא מחזירין. אך סבר דזה פשוט דלא שייך לקנסו במומחה והי' לו למיתני רק גוף הדין דאם הי' מומחה מחזירין. ועוד דהרא"ש סבר דלא כהרי"ף שאין לפרש המשנה כן דפטור ולכך מחזירין דפשטא דלישנא קאי שגם במומחה מה שעשה כו' כמ"ש הרא"ש משא"כ לפי' הרי"ף

והנה הרא"ש ז"ל דחה גירסת הרי"ף וקושייתו אינם מובנים כלל. מה שפי' דברי הרי"ף אמר ר"נ כאן שיש גדול כו' דביש גדול ממנו אף מומחה משלם ובאין גדול אינו משלם. והקשה מזה למה אמר ר"ע לר"ט מומחה לב"ד אתה ופטור הא ר"ע גדול ממנו כו' לכאורה תמוה מה שמפרש דברי הרי"ף דתירוץ ר"נ כאן שיש גדול על התשלומין דמאי סברא לחלק על החיוב לשלם בין יש גדול לאין גדול ממנו זה שייך לענין החזר' דאין ב"ד יכול לבטל כו' אלא א"כ גדול כו'. והפי' הפשוט להרי"ף ז"ל דתירוצא דר"נ לא קאי אר"י כלל רק משני אמתניתין תירוץ אחר כאן שיש גדול כו' מחזיר ובאין גדול ממנו קם דינא. ולר' יוסף אין חילוק כלל בין יש גדול. אך הרא"ש ז"ל הוכרח לפרש כן כהרי"ף חדא דסבר לפשוט מדלא קאמר אלא אמר ר"נ דקאי אר"י כמ"ש הרא"ש אח"כ. ועוד דאיך אפשר שנשאר דברי ר"י בקושיא וסיפא דתני בהדיא מומחה פטור. וע"כ דמשני לי' ר"נ החילוק בין יש גדול לענין התשלומין. וע"כ צ"ל טעם החילוק דביש גדול ממנו ליכא מצוה לדון כדאמר ביצה פרק משילין דבליכא דעדיף מיני' הוי דנין מצוה כו' משא"כ איכא דעדיף הוי רשות ולכך שייך לחייבו בתשלומין ביש גדול ממנו יותר מבאין גדול דלא הי' לו לדון כנ"ל וא"כ ע"כ החילוק הוא בין יש באותו מקום שדן זה גדול ממנו. וא"כ מאי קשיא לי' מר"ט מנין לנו שהי' ר"ע בשעה שהורה ר"ט. ועוד תמוה מ"ש לפשוט שר"ע הי' גדול מר"ט דמבואר בש"ס כתובות פרק הכותב דפליגי אי ר"ט רבו דר"ע או חבירו והלכה כר"ע מחבירו אבל שיהי' גדול מר"ט שלא יהי' לו להורות הוא תמוה מאד

שוב ראיתי להמעדני יו"ט שכ' דמדקאמר לי' מומחה לב"ד אתה מוכח שהי' חבירו. ותמוה וכי ידייק הרא"ש יותר מהש"ס למה איכא תרי לישני אי רבו הוה או חבירו. וצ"ל בדוחק דנתחכם ר"ע אח"כ עד שהי' חבירו ולכך כאן שאמר לו אתה מוכח שהי' המעשה כשכבר הי' חבירו. אולם גם ז"א מנ"ל להרא"ש להקשות ולדחות דברי הרי"ף ואף דבש"ס ברכו' דייק כה"ג מדאמר לי' ריב"א לרב מי בדלית ולא מי בדיל מר דתלמיד חבר הי' כו' ע"ש. מ"מ הכא דאמר לי' מומחה לב"ד אתה הוי כמו מר ואין שום הוכחה. ועוד דאין להוכיח רק שהי' תלמיד חבר אבל לא שיהי' גדול ממנו. ומה שהוכיח מהא דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו כו'. והא בתלת מילי הלכה כר"ל נגד ר"י. וצ"ל בדוחק

והנה מה שדחה בעיטור ובנ"י גם כן שהגירסאות הישינות הם ובמומחה מחזירין כו' לא כמ"ש הרי"ף ז"ל ומומחה משלם כו' וממילא מוכח דלא כפי' הרי"ף ע"ש. ג"כ לע"ד יש לישב. דלכאורה תימה לרי"ף על ס"ד דש"ס כאן במומחה משלם וכי לא ידע הסיפא דהך מתניתין גופי'. ולכך נראה דהא קשה להיפוך ג"כ מאי פריך מסיפא ואם הי' מומחה לרבים פטור כו' הא שפיר י"ל כאן באינו מומחה היינו שלשה הדיוטות מחזירין כו' ואף דקאי במתני' בין ד"נ ושם בעינן מומחין מ"מ ע"כ הפי' הוא כל חד כדינו ד"נ כדינם בסמוכין וד"מ כדינ' בהדיוטות דגם להפי' הפשוט כהרי"ף ע"כ לפרש כן. וא"כ שפיר י"ל הך דדן את הדין במומחה היינו גמיר וסביר ולא נקיט רשות' דלכך תני דן כו'. וכמ"ש תוס' ריש פ"ק ושפיר מה שעשה עשוי ומשלם ואח"כ תני סיפא מומחה לב"ד היינו נקיט רשותא פטור ג"כ ולא קשה כלל מסיפא. וע"כ צ"ל דהקושיא הוא דאין סברא לחלק בין ג' הדיוטות לגמיר וסביר ולא נקיט רשותא כו'. דדינם שוה ולמה יהי' יותר מה שעשה כו' בגו"ס מג' הדיוטות כנ"ל

אמנם למאי דפריך פ"ק אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת כו' ופי' תוספ' הקושיא דהי' לנו לפטור ג' הדיוטות כיון דמשום נ"ד הכשירו כדי שלא יצטרך לבקש מומחין א"כ הי' לפטר דאל"ה לא ירצו הדיוטות לדון מחשש שמא יטעו ויתחייבו שיודעין דאפשר להם לטעות כיון דהן הדיוטות ומשני כ"ש כו' דיתירא שמא יטעו כו'. ולהרי"ף קשה למה יתיירא שיטעו הא אם יהי' הדין דפטורין שוב יהי' הדין חוזר. וע"כ דהחשש היכא דלא יהי' אפשר למיהדר וע"כ הוצרכו לחייבם היכא דא"א למיהדר. וא"כ י"ל זה עצמו טעם החילוק דר"י כאן באינו מומחה כו' היינו ג' הדיוטות מחזירין דלא חייבו אותם חכמים לשלם כדי שידונו ומשום נ"ד כקושית הש"ס טעו לא ישלמו כנ"ל. וממילא מחזירין ג"כ משום נ"ד כתירוץ הש"ס דיתירא שמא יטעו ותקנו שתי החששות דיזדקקו שלא יתיראו מטעות דיהיו פטורים וגם התובע לא יתירא דיהי' הדר דינא. ועל היכא דלא מצי למיהדר מש"ה לא חששו כנ"ל ושפיר מחזירין. משא"כ מומחה דגמיר וסביר ולא נקיט רשותא שפיר מה שעשה עשוי דלא שייך נ"ד דלא ירצה לדון כו' דהוא אינו חושש שיטעה כיון שגמיר וסביר כו' ממילא קם דינא וחייב לשלם כמו שהוא מעיקר הדין להרי"ף ז"ל. אך לכאורה הא מתניתין סתמא קתני ד"מ מחזירין ומשמע לעולם מחזירין ואיך נוקי לה דוקא בג' הדיוטות כו'. אך י"ל הלשון כפשטי' כיון דתני מחזירין בין לזכות בין לחובה א"כ מיירי בגווני דיש זכות וחובה לבע"ד אי לא נחזיר וא"כ מיירי היכא דפטור הדיין לשלם דאי היכא דמשלם מביתו אין זכות וחוב לבע"ד דהוא לא יפסיד גם אי לא נחזיר הדין. ותני שפיר דומיא דד"נ דאין מי שישלם ההפסד. ושפיר מבואר במתני' דאיירי היכא דפטור