חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנז

וכיון שטעה עדיין הלה חייב ואין כאן מזיק רק גרמי כמו שורף כו'. ולמ"ש הא קודם שנתברר שטעה הי' כדין וזכה זה באמת ומטעם זה נפסד עתה שאין מחזירין באינו מומחה וקבלוהו כנ"ל. א"כ שפיר הוי מזיק דהא דקם דינא הוא רק מצד שאז כשדן הי' דינו באמת קיים אף שטעה והוי כפיגלו במקדש כנ"ל וחייב גם לרבנן כנ"ל. ולמ"ש י"ל דבאין גדול ממנו שוב בל"ז פטור לרבנן דר"מ דכיון דמומחה והא דאין מחזירין משום דאין גדול ומי יימר כו' ושוב זה רק גרמי דאי טעה א"כ עדיין חייב וזכה שלא כדין כנ"ל

עוד י"ל כמ"ש בחי' לש"ע למ"ש הרא"ש פרק הכותב גבי בקרא דאינו עד דלאחר מיתה תפסי' דהוי נוגע כיון דצריך לשלם כו' ע"ש. ואף דאם יאמר הבקרא ג"כ שתפסו מחיים יהי' פטור מ"מ עכשיו שאומר לא"מ תפסי' אם לא חשוב עד יהי' צריך לשלם ואי הוי עד יהי' פטור כשלא ישבע הבעה"ב שפיר הוי זה נגיעה בעדות דמה שיהי' חשוב עד הוי לזכותו ולא דמי להן הן שלוחיו כו' דמהני מיגו דאי בעו אמרי אהדרינהו כו'. דהתם גוף העדות אינו לזכות יותר אם יהי' להם דין עדים אי לא דב"כ וב"כ פטורים רק אם לא הי' להם טענה אחרת היו נוגעים כיון דא"א לפטור בטענה אחרת משא"כ מיגו דאי בעו כו' אין כאן שוב נגיעה משא"כ גבי בקרא דמה שנאמין לו בתורת עדות יהי' נגיעה לזכותו דחי לא יהי' עד יהי' חייב זה הוי נוגע אף שיש לו טענה אחרת דמ"מ עכשיו כשאומר לא"מ תפסי' א"א להאמינו בתורת עדות שזה זכותו ופסול כנ"ל. וא"כ באינו מומח' שחייב לשלם בטעה אי קם דינא שוב אין לו תורת ב"ד להחזיר הדין דא"א שנחזיק אותו עכשיו לב"ד לדון דין זה שטעה ולהחזיר הדין דזה הוי נוגע לזכות דעי"ז יהי' פטור מלשלם משא"כ אם אינו ב"ד ולא יחזיר יהי' חייב לשלם. ואף דאי לא טעה הוא פטור מ"מ עכשיו שמודה שטעה שוב מה שיהי' לו דין ב"ד להחזיר הדין הוי נוגע שעי"ז פטור ושפיר אין לו דין ב"ד כמו התם בעדות וממילא לא מצי להחזיר וחייב לשלם ושייך מי יימר כו'. משא"כ במומחה דפטור לשלם אף שיהי' קם דינא שפיר אינו נוגע ויש לו גם עכשיו דין ב"ד להחזיר הדין כמו קודם כנ"ל

תוס' הקשו כיון דר"י סבר דמומחה מחזירין למה לעיל בהא דמר זוטרא כו' דן דינא וטעה ואתא לקמי' דר"י א"ל אי קבלוך כו' ואי לא זיל שלים כו' ולמה לא החזיר הדין דמומחה הוה כו' ותירצו די"מ דדוקא מומחה דסמיכא כו'. ותמהו לרש"י ז"ל דהטעם באינו מומחה משום מי יימר משא"כ מומחה א"כ מאי חילוק בין סמיך או לא כיון דגמיר וסביר דלכך דן ביחיד א"כ לא שייך מי יימר כמו בסמיך. ולמ"ש לעיל מיושב דהתם דאמר לי' אי לא קבלוך זיל שלים וכיון דחייב לשלם שוב אינו מחזיר דהוי נוגע ואין לו דין ב"ד כלל על להחזיר הדין וב"ד אחר לא מזדקיק לי' כלל להחזיר כמ"ש לעיל רק הוא עצמו והוא חשוב נוגע כנ"ל. ולכך דוקא מומחה לרבים דפטור דהיינו נקיט רשותא או קבלוהו כנ"ל שפיר מחזיר ולא קשה כנ"ל

עוד י"ל למאי דקי"ל דהא דדין הדיוטות שאין סמוכין דוקא במידי דשכיח ואית בי' חסרון כיס עבדינן שליחותייהו אבל מידי דלא שכיח או דשכיח ולית בי' חסרון כיס לא מהני. וא"כ י"ל דזה עצמו הטעם דבאינו מומחה אינו מחזיר היינו שאינו סמיך דהא לענין להחזיר הדין שוב אין לו דין ב"ד כלל דהא כיון דאי קם דינא משלם הדיין מביתי וא"כ לענין חזרת הדין לא הוי חסרון כיס לבע"ד כלל דהא אף אם לא יהי' לו דין ב"ד להחזיר ג"כ לא יפסיד הבע"ד דיהי' הדיין צריך לשלם כנ"ל. וכיון דליכא חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ושפיר אינו מומחה אין לו דין ב"ד להחזיר כנ"ל. ומה שיש חסרון כיס לגבי הדיין זה לא מהני שיהי' שייך התקנה שיהי' לו דין ב"ד דהא אדרבה להרא"ש ז"ל קנסינן לי' שלא יחזיר כדי שישלם כו'. וא"כ אף אי לא נימא כהרא"ש ולא קנסינן לי' אבל עכ"פ לא שייך התקנה שיהי' נקרא ח"כ הפסד הדיין כנ"ל. ושפיר החילוק כמ"ש תוס' דמומחה דסמיך שפיר מחזיר דיש לו דין ב"ד גם על החזרה כיון דסמיך אבל מומחה דאינו סמיך דדן רק משום נ"ד דעבדינן שליחותייהו שפיר אין מחזירין כנ"ל דכיון דמשלם אין לו דין ב"ד להחזיר כנ"ל. וי"ל דאמר לי' אי קבלוך לא תשלם ושוב מצי מחזיר הדין דכיון שפטור הוי מלתא דאית בי' חסרון כיס ואי לא זיל שלים וממילא א"י להחזיר כנ"ל. ובזה יש קצת טעם להחילוק בין נו"נ ביד לר"ח. דאפשר לדחות הנ"ל דאף שהדיין צריך לשלם מ"מ י"ל דמקרי ג"כ ח"כ דאי דנין ומחזירין צריך הבע"ד לשלם ואי אין דנין לא יתחייב הבע"ד רק הדיין. והא' נח לי וב' קשה י"ל דמקרי ג"כ חסרון כיס. אבל בנו"נ ביד דב"כ וב"כ דינו של זה אצל הדיין רק הדיין חוזר וגובה כמבואר בש"ע וממילא לא הוי ח"כ ואין מחזירין כנ"ל. ויש לדחות

עוד י"ל לשיטת תוס' דגזילות שע"י חבלות אין דנין הדיוטות אף דגזילה שכיח כיון שנעשה באופן דלא שכיח דבא הגזילה ע"י שחבל בו הוי מלתא דלא שכיח ובעי סמוכין. וכן בש"ס ב"ק פרק החובל אין מועד בבבל אף דאתו רבנן דהתם ויעדוהו לא שכיח אף שגוף החיוב שכיח רק דלא שכיח שידונו באופן זה ע"ש. וא"כ כיון דכ' רש"י ז"ל דבמומחה דגמיר וסביר לא שכיח שיטעה דמה"ט חשבינן לי' אונס וכ"כ הפוסקים וא"כ מטעם זה עצמו י"ל דקם דינא וא"י להחזיר הדין כיון שהוא מומחה דגמיר וסביר ואינו סמיך דהא זה הדין דעכשיו לדון על הטעות אי חוזר הוי מלתא דלא שכיח כיון דגמיר וסביר וכמו גזילה שע"י חבלה וא"י להחזיר כיון שאינו סמיך ומה שבא הממון ליד זה בא ע"י אופן דלא שכיח ע"י טעות של המומחה כמו שם שבא ע"י שחבל בו כו'. ולכך אין מחזירין משא"כ מומחה הסמיך. ולכך שפיר כ' רש"י ז"ל דממ"נ אין מחזירין בין ג' הדיוטות ובין מומחה דגמיר וסביר ואינו סמיך. דבג' הדיוטות דשכיח טעות ולא שייך טעם הנ"ל מ"מ אין מחזירין משום מי יימר דטעמא בתרא עיקר דאין לסמוך עליהם. ומומחה דגמיר וסביר ואינו סמיך דלא שייך מי יימר כו' דסביר שוב אינן מחזירין משום דלא שכיח ואין דנין. ודוקא מומחה דסמיכא כנ"ל לא שייך ב' הטעמים כנ"ל

לכאורה מה מקשו תוס' מהא דר"י דלמא אמר לי' אי לא זיל שלים בלא מצי למיהדר דהלך למדה"י וכה"ג אמר לו שחייב כיון דקי"ל כר"מ דדן גרמי לשיטת תוס' חייב אף דאלו הוי קמן הדר כו'. וצ"ל דקשיא להו דא"כ מה דייק הש"ס דגמיר וסביר ולא נקיט רשותא דיני' דין מהא דר"י דלמא אף שאין דינו דין אמר לי' שלים משום גרמי וע"כ דסבר הש"ס דאיירי במצי למיהדר. אך לשיטת בעה"מ אין ראי' דאי אין דינו דין א"כ הוי כטועה בד"מ דלמה הי' לו לבע"ד לקיים מה שפסק ודייק שפיר דאי דינו לאו דין הי' פטור משא"כ אי דינו דין רק שחוזר בטעה שלא פשע הבע"ד שפיר חייב בלא מצי למיהדר ועוד דכיון דקי"ל דהיכא דמצי דן בלא הקבלה מהני הקבלה למפטרי' משא"כ כשאינו דינו דין אין הקבלה רק שיועיל הדין ולא לפטרו בטעה