חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנה

להחזירו מה שעשה עשוי ומחויבים לקיים כמו שפסק ואין לסמוך עליו שטעה וגדול יחזירו כיון דעתה אין מומחה להחזיר ושייך לכי תיתי. וממילא משלם מביתו עכשיו כל זמן שלא בא מומחה להחזיר דההיזק נעשה מיד. אך בזה אפשר דכשתובעין הדיין לשלם יוכל לומר לב"ד מומחה קא אזילנא כיון דההפסד ברור דמומחה יחזירו ולא יתחייב לשלם אבל בעצמו מחויב כנ"ל. ואף דלכאורה הא דאמרי' לכי תיתי ולא ממתינין היינו דאין סומכין עליו שיברר אבל אם הי' ודאי שיתברר הי' ממתינין וא"כ נגד הדיין שישלם ממ"נ אי לא טעה אינו חייב כלל ואי טעה א"כ שוב ודאי יתברר שודאי המומחה יחזירנו ולא ישלם. מ"מ ז"א כיון דהבע"ד א"צ לסמוך עליו שטעה ושילם ע"י ונפסד מחויב ממילא הוא לשלם מיד כל זמן שאין מומחה להחזיר. ועוד נראה דקמ"ל היכא דלא מצי למיהדר היינו שקודם שהחזיר המומחה הדין הלך למד"ה שפיר משלם מביתו ואף דבטעה בד"מ אמרינן אלו הוי קמן הוי הדר כו'. דוקא בד"מ שמעצמו בטל הפסק ולאו כלום עביד משא"כ בזה שדינו קיים כ"ז שלא החזירו המומחה וכיון דלא מצי למיהדר חייב כמ"ש הש"ך ז"ל. ושפיר אשמעינן דמה שעשה עשוי היינו כ"ז שאין מומחה להחזירו וממילא משלם מביתו כשלא מצי למיהדר אח"כ. משא"כ מומחה דבעצמו מחזיר כנ"ל ומיושב בזה דלכאורה לרש"י ז"ל פליגי ר"נ ור"י דלמאי דמשני ר"י כאן ביש גדול ממילא אין שום סברא לחלק בין אינו מומחה כיון שהטעם משום מי יימר דטעמא בתרא כו' והגדול מחזיר במומחה מכ"ש באינו מומחה אי לאו משום קנס כמ"ש רא"ש ז"ל. גם אינו מדוקדק מאי דאמר ר"י כאן ביש גדול הי' לו לומר הא דמחזירין היינו שגדול מחזיר ומה מועיל מה שיש גדול וגם אי נאמר דלרש"י ז"ל פליגי ר"נ ור"י תמוה איך מישב ר"נ קושית הש"ס מסיפא אם הי' מומחה פטור. וגם דלא אמר אלא כמ"ש הרא"ש שהוכיח דלא פליגי. ולמ"ש מיושב בפשיטות דמעיקרא הוי ס"ד ג"כ דמומחה מחזיר רק עתה כ"ז שאין מומחה וגדול להחזיר בזה יש חילוק דאינו מומחה וקבלוהו הדין קיים דאין לסמוך עליו שטעה דמי יימר כו' ולא סמכינן עליו כלל שמומחה יחזיר אותו דאין סברתו מוכחת כלל שטעה כיון דאינו מומחה ונשאר פסק הראשון שקבלוהו וממילא משלם מיד וכשבא מומח' או גדול מחזיר באמת ומ"מ בלא מצי למיהדר דמה שעשה עשוי משלם כיון דהי' דינו קיים כנ"ל. וכאן במומחה מחזיר בעצמו דלא שייך מי יימר כיון דהוא מומחה סומכין עליו שטעה. ופריך מסיפא דגם מומחה אינו מחזיר ומשני כאן שיש גדול דגם מומחה אינו מחזיר באין גדול דשייך מי יימר ואין ב"ד יכול לבטל כו' אא"כ גדול ממנו כו'. רק דבזה יש חילוק דאינו מומחה אין סומכין על סברתו שטעה וגדול יחזירו ושייך לכי תיתי כמו שהבע"ד אומר שיברר דאין הלכה כן דמחויב לקיים הפסק וכן באינו מומחה כנ"ל. וכיון שהפסק קיים משלם כנ"ל. ובמומחה אף דאין גדול אין מחזירין וגם בעצמו אינו מחזיר דמי יימר כו' מ"מ עכ"פ יש לסמוך על סברת המומחה שטעה ביש גדול דנמתין בקיום הדין שנשאל לגדול ממנו דודאי יחזירנו ושפיר מיד אין הדין שלו קיים עד שיתברר ע"י הגדול ולא אמרינן לכי תיתי כו' דעכ"פ מהני להיות רגלים לדבר ואומד שיתברר ע"י הגדול להיפוך כיון דהמומחה אומר שטעה ושפיר ביש גדול מיד מחזיר היינו לא שיוציא מהמוחזק רק להיפוך אינו מוציא כפי הפסק שפסק רק שצריך להמתין עד שיתברר וממילא אפשר דבהלך ולא מצי למיהדר חשוב לאו כלום עביד כטעה בד"מ דפטור. ומדוקדק שפיר כאן ביש גדול ממנו דאף שאין כאן כלל להחזירו מ"מ כיון דיודעין שיש גדול ממנו סומכין עליו שטעה להמתין עד שיתברר ע"י הגדול אבל באין גדול ממנו בעולם כמו הסנהדרין לעולם אין מחזירין דשייך מי יימר בטעה בש"ה. ושפיר מתני' בכל גווני דן את הדין באינו מומחה לעולם כ"ז שאין מחזירין מה שעשה עשוי וממילא משלם בין יש גדול בין אין גדול וכשבא גדול באמת מחזירו ובמצי למיהדר פטור. ותני סיפא אם הי' מומחה לב"ד לעולם פטור. אף דאין גדול ודינו קיים ושפיר גם לרש"י ז"ל לא פליגי ר"נ ור"י כנ"ל

ונראה דלרש"י ז"ל אף דפי' משום מי יימר, וא"כ לכאורה ע"כ סבר כהפ' שהביא הטור דדוקא כבר שילם ע"פ משא"כ חייב את הזכאי ולא שילם עדיין איך שייך להוציא מספק משום מי יימר. אמנם נראה דאין הכרח כלל די"ל כפשטי' חייב הזכאי שמחויב לשלם. דכמו דאצל הבע"ד אמרינן לכי תיתי ומחויב לשלם מיד וכשיתברר הדין להיפוך יתברר. וכן באינו מומחה כיון דשייך מי יימר ואין כאן בירור שטעה ממילא מחויב לקיים הפסק ולשלם כ"ז שלא נתברר ע"י מומחה וגדול שהי' טעות. דאף דאמרינן בקידושין גבי שלח ואחוי דבמה שיתברר מיד גם עד א' נאמן היינו במה שיכול להתברר מיד כדאמר התם שלח ואחוי משא"כ לענין זה להמתין על הגדול. ועוד כיון שכבר פסקו ונגד הפסק ב"ד ודאי דלא הי' א' נאמן שטעו בדין

עוד נראה החילוק פשוט דהא בהדיוט יחיד וקיבלוהו כדמיירי הא דדן את הדין. וא"כ הא דדינו קיים. ואף דהא יכול להיות שטעה כיון שאינו מומחה וקבלוהו רק למידן דין תורה. וא"כ לעולם יוכל לומר שלא יקיים הפסק שמא טעה ואינו ד"ת וא"כ מה הועיל הקבלה וע"כ שהקבלה הי' על זה שכל זמן שלא יתברר שטעה ואינו ד"ת מחויב לקיים מה שפסק. וא"כ ממילא אף שאומר בעצמו שטעה בש"ה מ"מ אין לסמוך עליו דמי יימר כו' וממילא לא נתברר שטעה ושפיר הדין קיים באמת וא"י לומר להמתין שיתברר ע"י מומחה דהא ע"ז הי' הקבלה שנתחייב לשלם כל זמן שלא יתברר שטעה. ולכך אף דגדול מחזיר גם באינו מומחה מ"מ כל שאינו מחזיר הדין קיים. משא"כ במומחה דאין דינו רק מצד שבאמת הדין תורה כן. ואף בקבלוהו ג"כ קבלו רק מצד שאינו טועה בודאי. ולכך כשאומר שטעה אף דאין גדול אין מחזירין מ"מ ביש גדול מהני שלא יהי' קיים ולא יהי' חייב עד שיתברר ע"י הגדול דלא הי' הקבלה כלל כשאין הדין כן אף שאינו מבורר כנ"ל. ושפיר החילוק בין אינו מומחה גם לרש"י כנ"ל. וגם בג' הדיוטות י"ל ג"כ דדינם כאינו מומחה וקבלו. דהא שנתנה התורה לה רשות לדון ומחויבים לקיים דינם ואף דהא ודאי אפשר שטעו כיון דלא סביר. אעפ"כ אינו יכול לומר אחר הדין שימתין עד שישאל למומחה. וע"כ דנתנו להם החכמים רשות משום נעילת דלת שיהי' מחויב לקיים מיד כ"ז שלא נתברר דטעה דאל"כ עדיין יהי' נעילת דלת שיצטרך להמתין על מומחה. וא"כ שפיר אף דאומרים אח"כ שטעה כיון שאינו מבורר א"צ להמתין על הגדול דלענין זה דינם דין אף שטעו באמת כל שלא נתברר שטעו כיון שהי' התקנה כן. משא"כ מומחה דאין דינו דין רק אם פסק כדין שפיר ביש גדול מחזיר להמתין כנ"ל

אמנם מדברי כל הפוסקים דהפי' אין מחזירין היינו לגמרי אף שבא הגדול והמומחה דלא כמ"ש וא"כ לרש"י תמוה נהי דאינו מומחה ושייך מי יימר מ"מ ב"ד מומחה למה לא יחזירו והי' אפשר דכיון דב"ד