חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנב

אמנם הטעם כיון דקי"ל בגזילה או אבידה לא מהני יאוש היכא דבאיסורא אתי לידי'. וא"כ כשהבע"ד משלם ואין המעות יוצא מרשותו עד שקונה המקבל המעות כדקי"ל גם בנותן מתנה ואמר א"א דחוזר להנותן ובחוב גם לר"ל הדין כן. וא"כ לא הוי יאוש עד שמקבל הלה המעות וא"כ שוב הוי באסורא אתי לידי' ואף שבא בב"א בשעה שקונה המעות ומקבלו והא בגזילה ג"כ הוי בב"א שבא היאוש כשבא ליד הגזלן ומ"מ חשיב באיסורא אתי לידי' דצריך להיות בא לידי' אחר היאוש דוקא. ולכך שפיר לא הוי יאוש כשהבע"ד משלם וממילא לא תיקנו שיהי' קם דינא כנ"ל אבל כשהדיין נו"נ ביד כיון דמה שהב"ד מוציא הוא מצד הפקר ב"ד כו' ומיד מוציא המעות מרשות הלוה כיון שגובין בע"כ בכל גוביינא ויוציא מרשותו שלא מדעתו ואח"כ נותנין להמלוה א"כ שפיר מיד שהב"ד גבו ממנו והוציא מרשותו נתיאש ושפיר כשנותנין להלה הוי בהיתרא אתי לידי' אחר יאוש כנ"ל ומהני ולכך שפיר בנו"נ קם דינא משא"כ בלא נו"נ ביד כנ"ל אף ששילם כנ"ל

עוד י"ל טעם דהא בתוס' הקשו במשנה דכמו דילפי' ממשפט א' דו"ח ושאר דברים דשוה ד"מ לד"נ למה תני אותן החילוקים בין ד"מ לד"נ ולא משוינן לד"נ ותירצו דמאי דתלי בזכות וחובה לא שייך להשוותם דבממון מה שזכות לזה חובה לזה ע"ש. וא"כ היכא דאי קם דינא משלם הדיין מביתו א"כ שוב כשפסק לזכות שפיר יש ללמוד מד"נ דאין מחזירין לחובה מנקי וצדיק כו' כיון שיצא צדיק בדינו כנ"ל. ולא שייך דהוי חוב להתובע דהא לא יהי' כלל חוב לו אף שישאר זה זכאי דהדיין ישלם לו מביתו. וכן גם להיפוך כשחייב את הזכאי א"כ יצא התובע זכאי בדינו ואין מחזירין לחוב כמו בד"נ ולא שייך דהוי זכות להב' דז"א שאינו זכות כלל להחזיר הדין כיון שהדיין ישלם מביתו ומה שהוא חוב לדיין לא חשבינן כלל חוב נגד הבעלי דינין שאנו דנין רק על הזכות וחובה של הבע"ד וכמו ד"נ לא חשבינן חוב לגואל הדם כדאמר בש"ס. ועוד דעכ"פ שייך הקנס שלא נחשוב חוב של הדיין לחוב. וא"כ י"ל שפיר מדינא טעה בד"מ אינו חוזר כיון דאי נימא קם דינא חייב הדיין לשלם שוב אין מחזירין לחובה בין התובע ובין הנתבע ממשפט א' כו' דילפינן שפיר דכשפסקו לזכות ויצא זכאי בדין אין מחזירין לחובה ובין שיצא הנתבע זכאי ובין שיצא התובע זכאי נשאר זכאי כמו ד"נ ולעולם לא הוי חוב לשכנגדו דהדיין יתחייב לשלם כנ"ל. והוי רק זכות ואיכא למילף מד"נ כנ"ל. ואף דיש לדחות דהוי חוב מ"מ כשאין לדיין לשלם. ז"א קושיא דאפשר באמת כשאין לדיין לשלם הדר דינא דהא גם להרי"ף ז"ל כן ולהרא"ש דהי' רק קנס לדיין שיהי' קם דינא כדי שישלם ודאי קשה כנ"ל היכא שאין לדיין לשלם. וצ"ל אפשר באמת כן כפשטא דלישנא מה שעשה כו' וישלם כו'. ומ"מ לדידן דטעה בד"מ חוזר י"ל דלא אמרינן כנ"ל דלא מצינו גורם כזה כיון דאי יהי' הדין דאין הדיין משלם יהו' ממילא הדר דינא דהוי זכות לזה וחוב לזה. ורק אם הדין דמשלם יהי' קם דינא מנא לן דניחייב מזיק כזה דאם לא נחשבו מזיק לא יהי' נעשה היזק כלל. ושוב תלוי במה שראו חכמים לתקן ולכך בטעה בד"מ שאין סברא שיהי' הדין קיים לא תיקנו והדר דינא ואינו מזיק כנ"ל משא"כ בש"ה קם דינא וממילא הדין כן מה"ת כיון דמשלם. וא"ש ג"כ החילוק לר"ח בין נו"נ ביד כיון שיש חילוק בין נו"נ ביד לענין החיוב לשלם ממילא בנו"נ דחייב ילפינן ממשפט א' כנ"ל דלא יהי' חוב לשכנגדו משא"כ בלא נו"נ ביד

ואפשר לישב דגם למאי דקי"ל כר"מ דדן דד"ג ג"כ א"ש החילוק בין נו"נ ביד למ"ש דהא אף דחייב הדיין משום גרמי מ"מ מיקרי זכות וחוב לשכנגדו דכשפסק חייב ולא הוציא אם יהי' הדר דינא א"צ לשלם משא"כ אי קם דינא חייב לשלם והוא לא יהי' לו רק חוב על הדיין וזה גופי' מיקרי חובה מה שצריך לשלם מיד והוא יצטרך לגבות מהדיין. וא"כ לכך שפיר הדר דינא אף לר"מ דדן דיני דגרמי דלא דמי לד"נ כנ"ל. משא"כ נו"נ ביד דכבר שילם ובין יהי' הדר דינא או קם דינא אין לו רק חוב על שכנגדו או על הדיין ושוב שפיר קם דינא ממשפט א' כנ"ל. ולכך ס"ד שפיר מעיקרא דבפטור אתה כנו"נ ביד דמי דבפטור אתה שוב גם בלא נו"נ ביד ג"כ אין לו רק חוב אף הדר דינא ושוב קם דינא והחוב על הדיין כנ"ל

וטעם הפשוט נראה דהא חזינן ב"ב פ' חזקת דמאן דס"ל דחוששין לזילותא דב"ד אף דהוי עכשיו תרי ותרי ואלו באו מקודם הי' ספק גמור אעפ"כ כיון שכבר פסקו הדין וגם עתה עדיין ספק ויכול להיות שהאמת כמו שפסקו חוששין לזילותא שלא לבטל. ומה"ט י"ל דלס"ד גם טעה בד"מ אינו חוזר. ולמסקנא משום דזה ודאי טעית ולא דמי לתרי ותרי דהתם עדיין ספק. ולכך בטעה בש"ה שפיר דמי להתם כיון שיכול להיות שהפסק כדין ולא מהדרינן דינא משום זילותא דב"ד כנ"ל ואף דקי"ל התם אין חוששין כו' י"ל דהתם כיון שבאו עדים אחרים אח"כ שלא היו מקודם אין כאן זילותא כלל דהא מה שחוזר הדין אינו בשביל טעות רק שבאו אח"כ וכמו בהזמה. משא"כ בטעות בש"ה שלא נולד אח"כ שום עדות חדש רק לבטל הדין עצמו שפסקו מקודם ודאי מודה רשב"ג דשייך לזילותא דב"ד ושפיר הטעם כיון שאין טעות ברור רק שיקול הדעת ולא עדיף מתרי ותרי דהתם שפיר אין מחזירין דחוששין לזילותא דב"ד לכ"ע כיון שיהי' נראה בבירור שרק מחמת טעות החזירוהו ולכך אין מחזירין ומה שעשה עשוי כנ"ל

ובזה מיושב טעם הרי"ף ז"ל דפי' מומחה אין מחזירין דיותר שייך זילותא דב"ד בפסק מומחה משאינו מומחה דאין חוששין לזילותא דידי'. וגם לרש"י והרא"ש ז"ל שפי' דכאן מומחה מחזיר דלא שייך מי יימר ותמוה דאינו מומחה נהי דשייך מי יימר ואינו יכול להחזיר בעצמו אבל מומחה למה לא יחזיר מה שפסק האינו מומחה ולזה נדחק הרא"ש משום קנס ע"ש. ולמ"ש י"ל דגם באינו מומחה שייך חוששין לזילותא דב"ד כדמשמע פשטא דש"ס דשייך בכל ב"ד

והנה מבואר שם ב"ב ל"ב לישנא דר"נ דאמר אנן אחתינן לי' אנן מסקינן לי' לזילותא דב"ד לא חיישינן ומשמע הלשון כיון שאותו הב"ד עצמו שהורידוהו הן מעלין אותו לא שייך זילותא כו' אבל ב"ד אחר שיהיו סותרין דינם במה שאינו ברור י"ל שפיר דשייך זילותא כנ"ל. רק התם כיון דאותו ב"ד עצמו יכולין להחזיר הדין שוב אין כאן זילותא גם אי ב"ד אחר מחזירין דאינו ניכר משא"כ כאן בטעה בש"ה כיון דבאינו מומחה אותו ב"ד עצמו א"א להחזיר דשייך מי יימר שוב גם ב"ד אחר (אין] מחזירין דשייך זילותא דב"ד. ודוקא מומחה שיכול להחזיר בעצמו דמי להתם כנ"ל

דן את הדין כו' טיהר את הטמא כו'. ותמוה מאוד כקושית התוס' למה יהי' מה שעשה עשוי כו'. ואי הדין דטהור מאי תשלומין שייך. ותירוץ תוס' אינו מובן דמה שעשה עשוי בעירבן ברוב פירותיו כו' מה ענין זה לדיין הא כל איסור בטל ברוב דבשלמא הש"ס ר"ח דמוקי אגע בי' שרץ או שעירבן כו' אז משלם מביתו. אבל תוס' דמחלקין מה שעשה עשוי לדין בפ"ע היכא דעירב ברוב