חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנא

דאף דעכשיו נודע שאם הי' יודע לא הי' מוחל מ"מ אז בשעת המחילה לא הי' ברור שאינו מחילה מחמת הטעות דהי' ראוי אז להסתפק דגם אם הי' יודע אפשר הי' מוחל משום ניחא לי' כנ"ל. ושפיר הוי מחילה אף דעכשיו מוחה כנ"ל. וכן לענין הב"ד דבשעת הפסק קודם שיודע לא הי' ברור שהוא טעות דאפשר גם אם הי' יודע הי' מכריע כאידך והי' הפקר ב"ד ממילא אף דעכשיו דנודע ואינו מכריע ואיגלאי מלתא דהי' טעות מ"מ כה"ג שפיר מחילה בטעות מהני כמו בשמיט ואכיל וגם ההפקר ב"ד מהני בטעות אף דהוא שלא כדין כנ"ל

אך יש לחלק דשם עכ"פ יכול למחול דהוא שלו רק שהוא בטעות וכיון דבשעת מחילה לא הי' מבורר שייך כנ"ל דהועיל המחילה בשעתו. משא"כ בב"ד דכשאינו ע"פ ד"ת אינו ברשותו כלל להפקיר דלא נתנה תורה רשות רק כשדנין ע"פ ד"ת. ואינו מוכרח כיון דילפינן מה אבות מנחילין כו'. והי' נראה דעכ"פ לרשב"ג דסבר פ' אלמנה שום הדיינים שטעו כו' מ"מ מה כח ב"ד יפה ומהני כו'. וא"כ כיון דאף בטעו יש דין ב"ד עליהם אף דנתברר אח"כ שטעו וע"כ דהפקר ב"ד הפקר גם בטעו. וא"כ לכאורה גם בטעו בדבר משנה לא יהי' חוזר. ואי"ל דבאמת הדין כן לרשב"ג. ז"א דאמר בש"ס התם עשה ר' כחכמים אמר לפניו ר"א בן פרטא מה כח ב"ד יפה והחזיר ר' את המעשה. ובעי לאוקמי בש"ס דפליגי אי טעה בד"מ חוזר ע"ש. והא מה שהחזיר ר' משום דסבר כרשב"ג מה כח ב"ד יפה אף בטעו. וע"כ שוב מטעם זה עצמו לא הי' חוזר הדין אף בטעה בד"מ כיון שכבר פסק כנ"ל. ומ"מ לא הי' חוזר הדין בין אי הלכה כרבנן או כרשב"ג וע"כ דאף לרשב"ג טעה בד"מ חוזר וצ"ל הטעם דכמו דבר שבמדה ומשקל וטעו דמודה רשב"ג דחוזר כיון שהטעות הי' מבורר וניכר מיד לכל אדם אין עליהם דין ב"ד. כמו כן טעה בד"מ כיון שהי' מבורר וניכר לכל ודבר פשוט. וממילא בטעות בש"ה שאינו מבורר דאפשר לב"ד להכריע שפיר לרשב"ג קם דינא מטעם הפקר ב"ד דלא גרע משומא בטעות. ובזה מיושב דאיכא התם ב' לישני בש"ס אי החזיר ר' את המעשה כו' ובעי לאוקמי פלוגתייהו אי טעה בד"מ חוזר. ולמה לא אמר דהוי רק טעות בש"ה כיון דבאמת קי"ל הלכה כחכמים ודאי עכ"פ לא איתמר הלכתא כרשב"ג ולמה דחיק הש"ס דהי' ברור לר' שרשב"ג שיהי' טעות בד"מ יותר י"ל שהי' רק טעות בש"ה ואעפ"כ חוזר משום שהי' מומחה דלר"י חוזר במומח' גם בטועה בש"ה. גם דמשמע מש"ס דאי לא הי' טועה בד"מ ודאי לא הי' חוזר. והא לרא"ש ושאר פ' קי"ל דמומח' חוזר אף בטועה בש"ה ור' מומחה הי'. ולמ"ש מיושב דע"כ לא מפלגינן בין מומחה לאינו מומחה רק לדידן דקי"ל כחכמים דלא אמרינן מה כח ב"ד יפה בטעו ולא מיקרי הפקר ב"ד בטעות גם בש"ה ולא שייך טעם הנ"ל ומחלקין כפיר בין מומחה לאינו מומחה דקנסוהו שיהי' קה דינא משא"כ מומחה. אבל לרשב"ג דמה כח ב"ד יפה גם בטעו בשומא ממילא בטעה בש"ה לעולם קם דינא אף במומחה דע"פ דין מהני לא משום קנס. וא"כ התם דהחזיר ר' את המעשה משום דסבר כרשב"ג מה כח ב"ד יפה. ושפיר אמר בש"ס דדוקא משום שהי' טעות בד"מ דבש"ה לא הי' חוזר אף במומחה מטעם זה עצמו דמה כח ב"ד יפה כנ"ל וכנ"ל. משא"כ לדידן דקי"ל כרבנן

והנה י"ל ג"כ טעם הת"ה משום יאוש דשייך ג"כ בטעה בד"מ כיון דלא שכיח אסח דעתי' וכמו התם דקם דינא גבי ס' ובני יבם כו'. וכן בכריתות בשור הנסקל שהוזמו עדיו דהוי הפקר מיד שנגמר דינו דמייאש מריה מיני'. אך באמת גם ז"א דהא יאוש בטעות לא מהני כמו כל קנין בטעות דחוזר. והתם גבי ס' ובני יבם לא הי' בטעות דהי ראוי להתיאש אבל בטעות בד"מ נהי דלא אסיק אדעתי' שטעו ונתייאש מ"מ הא ודאי אם הי' הבע"ד יודע שטעו לא הי' מתייאש. ואף דבשור הנסקל ג"כ הי' בטעות כו'. ז"א דהא בעי למימר התם דגם ברבע שורו כו' דיודע שהוא שקר אעפ"כ מתייאש דמה בכך שיודע מ"מ כיון שנגמר דינו יסקלוהו הב"ד אף דהוא שקר רק דמסיק התם לחלק ביודע דהוא שקר לא מייאש דסמיך דמייתי עדים להזימם משא"כ בנרבע שורך שאינו יודע ולא יוכל לחזיר אחר עדי הזמה ע"ש. וא"כ עכ"פ עכשיו שאינו יודע באמת הי' השור עומד ליסקל והי' ראוי להתיאש אז ולא הוי בטעות.. ואף שנולד אח"כ שבאו, עדי הזמה מ"מ אז הי' עומד לסקול שיהי' לא מצי למיהדר דלא שכיח שיוזמו והיו סוקלין אותו וכמו כל גזילה וגניבה דסתם יאוש אף דעכשיו יכול להוציא בב"ד מ"מ בשעת הגזילה לא הי' טעות והי' עומד ליאוש. משא"כ כאן בטעות בד"מ או בש"ה שאם הי' יודע בשעת הפסק שהוא בטעות בדין לא הי' מתיאש כלל דיתברר אח"כ ויהי' הדר דינא. ומה שהי' עומד אצלו ליאוש הי' מחמת טעות שהי' סבור שהוא כדין. וכמו אם סבור שנגנב ולא נגנב כלל וכנ"ל. וא"כ למאן דס"ל פ' איזהו נשך דמחילה בטעות הוי מחילה וע"ש בהג"א דגם יאוש בטעות מהני. א"כ שפיר ס"ד דגם טעות בדבר משנה יהי' קם דינא מטעם יאוש כנ"ל. ולמאי דקי"ל דלא מהני בטעות גם כאן חוזר

ובזה י"ל הטעם לר"ח דמחלק בין נו"נ ביד קם דינא ותמוה כמ"ש הרי"ף ז"ל.. דבשלמא לענין התשלומין שן לחלק דנו"נ ביד הוי מזיק אבל לענין קם דינא מאי חילוק. ולכך הוצרך הרי"ף לפרש דבשביל הפסד הבע"ד חוזר כו'. והרא"ש כ' להיפוך דבאינו מומחה הי' התקנה שיהי' קם דינא כדי שישלם עי' שם. וא"כ גם בלא נו"נ ביד למאי דקי"ל כר"מ שייך הקנס כנ"ל. ולמ"ש י"ל דהנה הרשב"א כ' בכל תקנת חכמים אם אחר שיתקנו יהי' הדין כן באמת לא חשוב עקירת דבר מה"ת ואף בממון דיש כח ביד חכמים מ"מ שייך יותר לתקן היכא שיהי' כדין ע"ש. וא"כ למ"ש הטעם דלא הוי יאוש כאן בטעה בד"מ כמו בשור הנסקל כו' הוא משום דהוי אז מיד בטעות שלא הי' עומד כלל ליאוש. ודוקא התם שהיו סוקלין אותו כנ"ל. אמנם בטעות בש"ה למאי דקי"ל קם דינא א"כ שוב שפיר הוי יאוש מיד דמיד כשנגמר הדין מתיאש דאף אם הי' יודע שהוא טעות בש"ה הי' ראוי להתיאש כיון שהב"ד יוציאו ויהי' קם דינא וכמו בשור הנסקל כנ"ל וא"כ שפיר אחר שתיקנו שיהי' קם דינא ממילא הדין כן באמת מה"ת ושייך התקנה כנ"ל אך בחייב את הזכאי כ"ז שלא שילם לא הוי יאוש כלל דהא אין הגמר דין רק שיש חיוב עליו לשלם. ומ"מ כ"ז שלא שילם לא שייך יאוש דהא אף שחייב מ"מ המעות שלו. ולכך לא תיקנו כלל שיהי' קם דינא כיון דגם אחר התקנה לא יהי' כדין אלא כשהדיין כבר הוציא דאז שפיר מתיאש אם יהי' קם דינא כנ"ל דיודע שלא יוציא עוד כנ"ל. ולכך בפטור אתה הוי ס"ד דחשוב כנו"נ ביד דאי יאוש מהני בחוב שפיר יהי' יאוש מהחוב מיד שפסק לפטור והוי כנו"נ כו'. ומסיק כמו דקי"ל דלא מהני יאוש בחוב דחשיב באיסורא אתי לידי' כמו גזילה כיון שהי' מחויב כבר בתשלומים, קודם היאוש ודוקא משכון ונטלו כנ"ל אך לכאורה גם כשהבע"ד עצמו משלם יהי' ג"כ יאוש אי קם דינא. וא"כ למה דוקא נו"נ ביד הדין כנ"ל: