חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רנ

שכיח הוא מצד והצילו העדה ובמסית לא חיישינן להכי אבל דנימא דאיירי בודאי טעות בשקול הדעת אין סבר כלל דנימא במסית דמ"מ נחייבו מיתה אף שטעו וודאי אינו חייב. גם מה מייתי מקרא דלא תחמול כו'. אך לכאורה קשה למה לא תני במשנה באמת גם חילוק זה בין ד"מ לד"נ דבד"מ אין מחזירין לזכות בטעה בש"ה ובד"נ מחזירין והי' ראיה מזה לדעת הרמ"ה שהביא טור סי' כ"ה דלא אמרינן בטעה בש"ה מה שעשה עשוי רק כשעכ"פ כבר שילם ונעשה מעשה על פיו אף דלא בעי נו"נ ביד אבל מה שפסק לחייב את הזכאי ועדיין לא הוציא חוזר הדין ע"ש. וא"כ לא קשה דבד"נ ע"כ שלא נעשה מעשה עדיין דאל"כ לא שייך חזרה וא"כ כה"ג גם ד"מ מחזירין אף בטעה בש"ה גם לזכות. אך לטור בשם הרא"ש דכשפסק חייב אין מחזירין וחייב קשה הי' לו לומר החילוק גם בלזכות דד"נ אין מחזירין כנ"ל. ויש להוכיח מזה דע"כ לא קאמר הרא"ש דמיד שפסק חייב קם דינא רק באינו מומחה דהטעם דאין גדול מחזירו משום קנס כדי שיתחייב לשלם אף בודאי אינו כן קנסוהו שיהי' הדין קיים ולכך אף שעדיין לא הוציא מ"מ מיד שפסק חייב שייך הקנס כדי שישלם וקם דינא כיון דאינו מטעם ספק אבל במומחה דמה שאינו חוזר הוא משום מי יימר דטעמא בתרא עיקר כו' דיש גדול באמת מחזיר י"ל דשפיר מודה הרא"ש דדוקא כשכבר הוציא אין להוציא ממנו משום מי יימר אבל לא בפסק לחייב לחוד וכמ"ש הרמ"ה דגם מזה אין להוציא מספק כנ"ל. ולכך במשנה דנימא דומיא דד"נ במומחין ובמומחין גם בד"מ מחזירין לזכות כשעדיין לא הוציא אף בטעות בש"ה כנ"ל. אך לא משמע כן ממה שהביא הרא"ש מר' ישמעאל ור' חייא ע"ש ולהרי"ף ז"ל א"ש בפשיטות כיון דהיכא דאיכא פסידא לבע"ד לעולם הדין חוזר גם בד"מ וא"כ בד"נ דלעולם איכא פסידא וכה"ג גם בד"מ מחזירין גם בש"ה כשאין הדיין משלם ואינו חילוק כנ"ל

גם י"ל דלא צריך למתני דמלתא דפשיטא הוא בד"נ דמחזירין בטעה בשקול הדעת כיון שהוא ודאי טעות. ודוחק. וי"ל דבג' מומחין דסמיכי ודאי מודה הרא"ש כיון דלא שייך שום קנס דליכא ב"ד דעדיף מנייהו והא דאין מחזירין באין גדול רק משום מי יימר וא"כ דוקא סבר הוציא כנ"ל. ובד"נ דכולם מומחין דסמיכי וממילא כה"ג בד"מ גם כן מחזירין כשלא נעשה מעשה כנ"ל

דל"ג ע"א ד"מ מחזירין בין לזכות כו' ורמינהו דן את הדין כו'. לכאורה לס"ד דגם בטועה בדבר משנה אינו חוזר וכן בש"ס כתובות בעי לאוקמי כתנאי בטועה בדבר משנה אי אינו חוזר כו'. וטעמ' בעי כיון דודאי טעה למה יתקיים הדין. והי' אפשר לומר למאי דאמר בש"ס יבמות גבי ספק ובני יבם כו' לבתר דפליג בנכסי' דאמרינן קם דינא ואף דעכשיו נודע דודאי מגיע לו ממ"נ או שאחיהם הוא ויש לו חלק ואי לאו נטל אביהם חלקו שלא כדין אז מה שהחזיקו היבם בנכסיו אעפ"כ קם דינא. והטעם או כמ"ש ת"ה סי' ש"י וח"מ רס"ח. דהוא מטעם יאוש כשכבר נפסק הדין אסח דעתיה מני' ע"ש. או הטעם פשוט כיון דילפינן מקרא דהפקר ב"ד הפקר וא"כ כשהב"ד פוסקין הדין אף שלא הי' המעשה כן מ"מ זוכה זה מה"ת. דהא ודאי בשניהם מסופקין ופסקו יחלוקו וקדשו שניהם הוי קדושי שניהם קדושי ודאי ולא אמרינן דביד א' גזל כיון שזכו ע"פ דין הפקר ב"ד הפקר וזכה בדבר אף שאינו שלו. ולכך שפיר קם דינא כיון שאז הי' הפסק כדין זכה אף שאינו שלו ולכך אינו יכול עתה להוציא מספק כנ"ל. וא"כ הי' הסברא לכאורה גם בטעו' בדין דשייך ב' הטעמים הנ"ל אף בטעה בד"מ דמ"מ אסח דעתיה ונתיאש או הפקר ב"ד. אך באמת ליתא דהא דקם דינא מטעם הפקר ב"ד היינו עכ"פ שהי' הפסק כדין אז וע"ז נתנה תורה רשות דהפקירם הפקר אף דאין המעשה כן כיון דהתורה ציותה לדון כן והא לפעמים יכול להיות שאין המעשה כן ע"כ דנתנ' תורה רשות כו' והפקר כו' אבל בטעות על שלא כדין אין להם רשות כלל ולא מקרי הפקר ב"ד וזה עצמו כחילוק הש"ס כתובות פ' אלמנה ופ"ב קדושין דב"ד בוררין חלק יפה והגדילו א"י למחות משום מה כח ב"ד יפה ופריך משום הדיינים כו' ומשני הא דטעו הא דלא טעו. והא לכאורה כיון דבכל זכות הגדילו יכולין למחות משום דאיגלאי מלתא שלא הי' זכות כלל וא"כ מיקרי זה טעו דאם היו יודעין שאינו זכות לא היו בוררין חלק זה. אך החילוק הוא כנ"ל דשם יודע רק שאין המעשה כן אבל הפסק הי' אז כדין דבאמת הי' זכות כל זמן שלא נודע שמוחים והי' ראוי לפסוק כן ושפיר מה כח ב"ד יפה והפקר ב"ד הפקר וכמו קם דינא. משא"כ בטעו בשומא שלא הי' ראוי לפסוק כן גם בשעה שפסקו לא שייך כנ"ל וכן כאן בטעה בד"מ. ואין להקשות מהא דכל זמן שמביא ראיה סותר הדין ולא אמרינן קם דינא שהי' הפסק כדין. ז"א דשם אין זה כלל אותו הדין שפסקו רק מחסרון ראיה ועתה יש ראיה שלא הי' אז ולא פסקו על זה כלל משא"כ בהאי דקם דינא והא דהגדילו דלא נשתנה כלל וע"ז הדין עצמו פסקו שייך קם דינא כנ"ל. וכן בטעות רק משום שלא הי' ראוי לפסוק מיד כן כשפסקו כנ"ל. ומ"מ י"ל דלא דמי לשומא בטעות כדמחלק ש"ס יבמות פ' האשה דהורו ב"ד ששקע' חמה ואח"כ זרחה אין זה הוראה אלא טעות ואלו בחלב ודם להיתרא מקרי הוראה ע"ש. וא"כ גם בטעה בדיני ממונות כיון דמקרי הוראה והדין הוא דמחויב לדון כפי הנראה להם א"כ שייך גם על זה קם דינא דהפקר ב"ד הפקר דהא עשו כדין שהי' נראה להם אף דבאמת אין הדין כן וכמו אם אין האמת כן בענין המעשה כנ"ל אך באמת לא עדיף הא דהפקר ב"ד דילפינן מה אבות מנחילין כו' משאר הפקר וקנין ממי שהוא שלו דקי"ל קנין בטעות חוזר כיון דאם הי' יודע לא הי' מקנה. וממילא גם בב"ד עכ"פ בטעות לא שייך הפקר ב"ד דאף דיש להם רשות אף שלא כדין היינו כשמתכוונים כנ"ל משא"כ בטעות. וא"כ י"ל כיון דאיכא מ"ד דמחילה בטעות הוי מחילה כיון דכבר ישנו ת"י זכה בו. א"כ י"ל שפיר הס"ד בטעה בד"מ לענין הפקר ב"ד ג"כ כנ"ל כיון דזוכה החייב או שכבר הוציאו הב"ד הוי כמו שמיט ואכיל דאף בטעות מהני כן מהני להפקר ב"ד ג"כ אף בטעות כיון שכבר זכה בו כנ"ל. ולדידן דקי"ל מחילה בטעות לא מהני לכך גם טעה בד"מ לא מהני כנ"ל וחוזר. וא"כ י"ל הטעם בטעה בשקול הדעת דקם דינא כמו דמחלק בש"ס פרק א"נ גבי שמיט ואכיל התם הלואה הכא זביני ופי' תוספ' משום די"ל גם אם הי' יודע הי' מוחל משום ניחא דליקו בהמנותא הוי מחילה בטעות מחילה ואף דהא מיד שנודע לו שאין הדין כן ולא הי' המכירה מהני אינו רוצה ואיגלאי מלתא שהי' בטעות שאם הי' יודע לא הי' מוחל משום ליקו בהמנותא דהא לרשב"ג אמרינן הוכיח סופו על תחלתו פ"ב דחולין ע"ש. וע"כ כיון דכבר נעשה המחילה רק שהי' בטעות כל זמן שאינו ודאי לגמרי שאם הי' יודע לא הי' עושה לא נתבטל והוי מחילה ע"ש. וא"כ בטעה בש"ה דיכול הדיין להכריע אם נראה לו כדברי השני וא"כ אף עתה דאחר שיודע דסוגין דעלמא כאידך אינו מכריע ומודה שטעה מ"מ אינו מבורר על שעת הפסק שאם הי' יודע לא הי' מכריע כאידך וכמו שם שמחילה