חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רמט

כהרמב"ן ז"ל דב' לריעותא מקרי גזים ולכך בעי קנין דהוי כאסמכתא וכפשרה דצריך קנין מה"ט כמ"ש תוספ' פ"ק משא"כ חדא לריעותא. דע"כ לומר כן לרוב הפו' דבב' לריעותא צריך קנין. והגאון סבר דבשלמא בקיבל פסולין לדון שייך שפיר חילוק הנ"י מאחר שקיבלם רק לדין תורה ל"ד לפשרה דהא אינו מתחייב כלום משלו ואם יטעו או ידונו שלא כדין יברר ששלא כדין ולא ישלם. ולכך לא גזים כ"כ דאינו רק שיסמוך על פסק שלהם כשלא יברר ולכך בחד פסול אף בלי קנין מהני. ובב' קנין בעי. או אפשר דסבר כרש"י דגם בב' לא בעי קנין דל"ד לפשרה מאחר שרק לדין קיבלו. ורש"י דייק באמת לפרש המשנה רק לדיינם בג' מקומות ע"ש. אבל קיבל עד פסול במקום כשר דיחייבוהו ע"פ עדים פסולין זה שלא כדין ממש וגרע מפשרה. והוי ממש אסמכתא דחשוב שלא יעיד נגדו בשקר. ואסמכת' גמורה אף קנין לא מהני להרבה פוסקים. ורק קיבל חד פסול במקום כשר לא גזים כ"כ ומהני בלי קנין. ובאמת הדין דיכול לחזור בו לפני גמ"ד דהיינו אף אחר שהעיד קודם גמ"ד דהחיוב לאחר שיפסקו הב"ד על פיהם ושוב אינו גזים דכשיראה שמעיד שקר יוכל לחזור בו ולכך מהני. אבל קיבל חד פסול במקום ב' דבלא קנין ודאי לא מהני דלא עדיף מדיינים ורק שיועיל ע"י הקנין. וע"כ לא מהני ממ"נ אם החיוב רק על אחר שיפסקו הדר סודר למרי' ואם יהי' החיוב מעכשיו ושלא יוכל לחזור גם לפני ג"ד כדאמר הש"ס לפני גמ"ד וקני כו' אין אק"כ כו' שוב הוי אסמכתא גמורה דהא לא יוכל לחזור בו כלל וגם קנין ומעכשיו לא מהני. ושפיר אמר הגאון דלא מהני. רק יש לפרש בדבריו ב' פירושים או דסבר דלא מהני כלל ואף לאחר גמ"ד יכול לחזור בחד פסול במקום ב' וכנ"ל. או אפשר דסבר דבאמת בלא קנין לא הוי אסמכתא כלל בעדות כיון דהחיוב לאחר שיפסקו הב"ד ע"פ עדות הפסולין ויוכל לחזור בו אחר שיראה שהעידו שקר. א"כ חיוב זה אינו גזים כלל. ואדרבה דוקא בדיינים או בפשרה שייך שדומ' כמו אסמכתא אף דהדין לפני גמ"ד יכול לחזור. והחיוב על אחר שיפסקו מ"מ הוי אסמכתא דקודם שפסקו אינו יודע היך יפסקו ואחר שפסקו הוי אחר גמ"ד דא"י לחזור משא"כ בעדים שיכול לחזור אחר שהעידו קודם גמ"ד שוב אין כלל אסמכתא. ומהני באמת לענין שאחר גמ"ד א"י לחזור בו

לסימן כה שיקול הדעת

משנה ד"נ מחזירין לזכות ואין מחזירין לחובה. הא דמחזירין לזכות מיותר לכאורה דפשיטא ובש"ס יליף לה מקרא נקי וצדיק דאף שנגמר הדין לחוב מחזירין כיון שהוא נקי באמת וכן להיפוך מצדיק כו'. ותמוה למה לי קרא הא גם בממון מחזירין וא"צ קרא רק להא דאין מחזירין לחובה אבל לזכות מהיכי תיתי דלא נחזיר הדין כשטעו. וצריכא למימר דלא נהרוג מי שאינו חייב מיתה. ולפי לשון הברייתא לקמן אמר א' יש לי ללמד עליו זכות כו'. אפשר דס"ד כיון שכבר גמרו הדין לחוב אין חוששין לדברי הא' שאומר שיש לו לימוד זכות כיון שלא נודע עדיין להב"ד אם יש ממש בדבריו אמרינן מסתמא אין ממש בדבריו כיון שהוסכם לב"ד וגמרו הדין לחוב הוי מילתא דלא שכיח לחוש לטעות. וקמ"ל מקרא דנקי אף דלכאורה ע"ז דנין שאינו נקי דבשלמא אי הפי' כפשטי' מוכח שפיר מנקי כיון שטעו אבל למ"ש א"כ אמרינן שאינו נקי מסתמ' מ"מ קרא יתירא אתי כיון דיש צד חשש שהוא נקי מחזירין כנ"ל. אך עדיין קשה נהי דגם בד"נ הולכין אחר הרוב ולא חיישינן למלתא דלא שכיח מ"מ באיכא לברורי מבררינן ובקדושין גבי שלח ואחווי מבואר שם דאף במקים שאין ע"א נאמן כלל מ"מ במה שאומר שיכולין לברר מיד נאמן שנצרך לברר וכ"ש דיני נפשות כיון שאפשר לראות אם יש ממש בדבריו. ואפשר דחשבינן לי' מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח כלל שיטעו ואף דאיכא לברורי א"צ לברר כמו שכ' הרא"ש דלא בדקינן אחר ח"י טריפות ע"ש. אך בש"ס חולין י"ב משום איבוד נשמה דהאי נונוולי' משמע דגם מיעוטא דל"ש חיישינן היכא דאפשר לבדוק משום הצלת נפשות ע"ש. אך אפשר דילפינן מדכ' כבר כאן נקי אל תהרוג כנ"ל. דאף שיש צד רחוק שנקי צריכין לברר כנ"ל. ודוחק. גם י"ל דדוקא התם קודם גמ"ד מחויבין לחוש ולברר כיון שאין הפסד במה שנבדק רק ניוול משא"כ אחר גמר דין דיש עינוי הדין כדאמר בש"ס לקמן ליגמר דיני' כו' נמצא מענה כו'. ה"א דלא ניחוש למיעוט של שכיח כלל ולענה דינו קמ"ל כנ"ל. ומ"מ דוחק שלא נחוש בהצלת נפשות במה שבידינו לברר מיד. ועוד דגם בסיפא דברייתא נקיט האי לישנא אמר א' יש לי ללמד חובה דאין מחזירין והתם הדין אף בודאי טעות אין מחזירין ולמה לא אשמעינן רבותא בודאי טעות בזה עיקר הדין דבעי לאשמעינן אף שודאי בטעות פטרוהו אעפ"כ אין מחזירין לחובה כנ"ל. וע"כ דפי' הברייתא אמר אחד היינו אף שידענו שהאמת אתו א"כ עדיין קשה כנ"ל. והי אפשר לומר דמקרא זה עצמו ילפינן דבדיני ממונות יש פעמים שכשכבר נגמר הדין אין מחזירין עוד והיינו בטעות בשיקול הדעת שאין בירור גמור שטעו אף שאם הי' הב"ד יודעין מתחלה מהסוגיא דעלמא לא היו פוסקין כן מ"מ כשכבר פסקו ואין כאן ודאי שטעו אין מחזירין הדין שנגמר כבר ולכך אמרה תורה בד"נ אינו כן דכיון שהוא נקי מחזירין הדין. וכן להיפוך לחובה אף בגווני דבד"מ מחזירין היינו בטעות בדבר משנה מ"מ בד"נ אין מחזירין דצדיק כו'. והי' טעם נכון מאי דאמרינן בטעות בשיקול הדעת דמה שעשה עשוי דנדחקו הפוסקים מאד למה כיון שטעו ודאי דהא משלמין מביתם למה יתקיים הדין. ולמ"ש י"ל דילפינן לה מדאורייתא מהך קרא דנקי אל תהרוג דמוכח דבדיני ממונות איכא גווני דאף שטעו אין מחזירין הדין. וכמו דיליף הש"ס ריש מכות מהא דע"א כו' למות כו' דעדות מיוחדת כו' מוכח דבדיני ממונות כשר ע"ש ובכמה דוכתי יליף כנ"ל. וכן כאן מוכח שפיר דמה"ת איכא גווני בד"מ שאין מחזירין וע"כ היינו בש"ה כנ"ל. אך מדכל הראשונים לא פי' כן ע"כ לא ס"ל כנ"ל:

ונראה דמוכח מלשון המשנה דלא כנ"ל דא"כ הוי לי' למיתני ב' רבותות וחילוקים בין ד"נ לד"מ ד"נ מחזירין לזכות וד"מ אין מחזירין היינו בש"ה. ולחובה בד"מ מחזירין וד"נ אין מחזירין בדבר משנה כנ"ל. ומדנקיט רק ד"מ מחזירין בין לזכות כו' וד"נ מחזירין לזכות כו' משמע דלענין החזרה לזכות אין רבותא בד"נ יותר מבממון וע"כ דאיירי בטעות בד"מ דגם בממון מחזירין. ומדוקדק לשון רש"י ז"ל שפי' מחזירין וידעו שטעו כו'. ואהא דאין מחזירין לחובה פרש"י בגמרא יליף לה והא גם אהא דמחזירין לזכות יליף בגמרא מקרא ולמ"ש מדוקדק דהלימוד בזה הוא רק אלשון הברייתא דשומעין להאומר לימוד זכות וכמ"ש לעיל אבל במשנה דתני מחזירין דהיינו בודאי טעות ע"ז א"צ לימוד מנקי ורק אהא דאין מחזירין לחוב פרש"י דיליף לה כנ"ל. ועוד נראה דמוכח דלא כנ"ל מהא דאמר וחילופא במסית כו' ובשלמא אי הפי' כנ"ל א"ש דמה דחוששין למלתא דלא