חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רמה

שלא נתן לו שום שטר רק שהזכיר שטר מתחייב וכן באתם עדי ע"ש בש"ע סי' מ'. וא"כ א"ש המשנה כפשטיה כיון שאמר אם הגיע הזמן כו' תן לו שטרו והיינו שמתחייב עצמו במה שכבר פרע ואינו חייב. מ"מ יתחייב דאף דנמחל שיעבודו מ"מ עכ"פ הזכיר השטר והוי כאומר חייב אני לך מנה בשטר. וא"כ ממילא כיון שהוא חייב הוי אסמכתא כנ"ל. ובל"ז ג"כ קשה מנא לי' להר"ן כה"ג דלמא דוקא במחילה גמורה שזה מוחזק. וכמו דלא אמרינן משטה ושלא להשביע כשכננדו מוחזק אין דרך. להודות בהשטאה וכה"ג דהא יודע שזה מוחזק. וכן אסמכתא דומה לחלוץ שאתן לך ר' זוז וטול דינר והעבירני שאין כוונתו על החיוב רק שיעשה לו דבר זה וחשוב לי' משטה אני בך בש"ס יבמות פ' מ"ח כן אסמכתא חשוב כנ"ל דאין כוונתו על החיוב רק להסמיך דיעשה לו הדבר אם אוביר כו' וכה"ג. ולכך במוחזק ומחילה להרמב"ם לא אמרינן שכוונתו להסמיך רק באמת כנ"ל. משא"כ כאן דהשליש שטרו ומה שהנפקד תופס בחזקת שניהם חשוב כשניהם מוחזקין בו כמ"ש תוס' ריש ב"מ. א"כ אין זה מוחזק כלל דגם הוא תפוס בשטר וע"ז הוא הדין ושייך אסמכתא כנ"ל

שאני הכא דאמר ליבטלן כו'. פי' הר"ן דהוי הודאה ע"ש. ואינו מובן הא ע"כ הודאה זו בתורת מחילה או קנין. דאם לא כן לא שייך תנאי בהודא' וא"כ כמו דשייך תנאי אי לא אתינא כן שייך בי' אסמכת' ונראה הטעם להפוסקים דמעכשיו לית בי' דין אסמכתא. וא"כ כיון דהוא בתורת הודאה אם לא אתי כו' מודה שבטלין ואם באמת בטלין למפרע אינם כלום א"כ הוי זה מעכשיו שאינו אסמכתא. ואף דבהקנאה דאם מפרשינן מעת קיום התנאי דשייך דאז מקנהו לו. אבל באמר אם לא כו' מודה שהשטר בטל או פסול ממילא הוי מעכשיו דא"א שהודאה תתחיל מכאן ולהבא כנ"ל. ולכך לית בי' אסמכתא. ומיושב לשון הש"ס שאני הכא דאמר ליבטלן כו' ולב' הפירושים של הר"ן אינו מדויק דהול"ל שאני הכא דמחילה הוא או הודאה. ולמ"ש א"ש דהא מתנה זו תיבטל לא מהני וכמ"ש לעיל דמה"ט אמרינן דכוונתו ליבטלן זכותי' הודאה וכמו התם בטלה היא. ומדויק שפיר שאני הכא דאמר ליבטלן זכותי' וע"כ בתורת הודאה למפרע וחשוב מעכשיו כנ"ל

עוד י"ל דהא אסמכתא שייך בגזים או מתנה משלו דאמרינן דלא עבידי אינשי דיהבי מתנה ואמרינן מן הסתם לא הי' כוונתו על החיוב שאינו חייב רק להסמיך חברו או שסמך שלא תהי' המתנה כלל. אבל בהודאה אם באמת פסול השטר אינו נותן משלו כלום וראוי לו להודות. וא"כ אם היינו מסופקין שהודאתו באמת אין שייך אסמכתא דדלמא באמת פסול ואינו נותן כלום. וממילא שוב אף שאינו כפי הודאתו מ"מ שוב מהני ע"ז עצמו ההודאה שאינו לחובתו שאינו אסמכתא ועדיף ממפרש דלא כאסמכתא דב"ב פ' ג"פ מיבעיא לי' לש"ס ש"מ שהודה מהו. ועיקר האיבעיא כיון דמתנת ש"מ בכולה דחוזר מאומדנא משא"כ בהודאה אם באמת של חברו ליכא אומדנא. ושוב אף שהוא שלו ומקנה לו בהודאה זו מ"מ מהני שוב ההודאה אף על זה שאינו יכול לחזור אם עמד כמו אם הי' אמת כהודאתו ע"ש. וגם כאן ממש כן דשוב מהני ההודאה אף שהוא קנין כמו אם הי' אמת שאינו אסמכתא כנ"ל

והלכתא כו' והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. תמה הר"ן ז"ל הא כל קנין מעכשיו ומעכשיו בל"ז אין דין אסמכתא ע"ש. וי"ל בפשיטות כמ"ש לעיל הא דסתם קנין מעכשיו משום דאל"ה הדר סודר למרי' ולא יועיל כלל. וזה שייך כשיודעין שכוונתו להקנות ודאי כוונתו שיועיל וחשוב כפי' מעכשיו. משא"כ היכא שהוא אסמכתא ואמרינן דאין רצונו וכוונתו כלל לקנין רק שחשב שיבא ולא יקנה כלל. וא"כ איך נוכיח מסתם קנין שכוונתו מעכשיו דאל"כ לא יועיל מה לו אם לא יועיל כיון שאין כוונתו כלל להקנות ולא חשוב כלל סתם קנין באסמכתא מעכשיו רק כשהוא בב"ד חשוב אמרינן דלא מחיך בב"ד וכוונתו לקנין שיועיל ושוב הוי באמת סתמא מעכשיו וממילא שפיר אינו אסמכתא. וא"ש דמהני ב"ד חשוב דלכאורה נהי דאלימי לאפקועי ממונא. אבל למה יפקיעו במה שאינו מן הדין ולהנ"ל א"ש

הרמב"ם כתב ב"ד מומחין דוקא סמוכין ע"ש בר"ן שתמה. וי"ל הטעם דהא במלתא דלית בי' ח"כ לא עבדינן שליחותייהו ורק במחייב בדבר שאינו חייב כיון שכבר חייב חשוב ח"כ כמ"ש סמ"ע סי' א'. אבל באסמכתא שאינו חיוב כלל רק ע"י שהוא בב"ד חשוב יועיל שיתחייב. א"כ הוי לית ביה ח"כ דאם לא יהי' להם דין ב"ד לא יתחיל חיוב כלל. ושפיר צריך מומחין סמוכין כנ"ל: לסימן כב סנהדרין דף כ"ד ע"א

מתני' אמר לו נאמן עלי אבא כו'. משמע דוקא קיבל עליו בפירוש אבל מה שבאו לדון לפניהם לא מקרי קבלה. ולכאורה למה לא הא כ' הפ' גבי יחיד דמה שבאים לדון לפניו הוי בסתם קבלה וכן לענין לילה כ' סמ"ע ס' ה' ובס' מ"ו ובש"ך שם ס' ל' וכאן ע"כ בבאים מעצמם לדון לפניו דאף למ"ד לפני גמ"ד מחלוקת מ"מ קודם שהתחילו לטעון יכול לחזור לכ"ע כמ"ש רש"י בגמ' לפני גמ"ד אחר שטענו. דאל"ה לא עדיפי מב"ד כשר דיכול לומר לב"ד אחר אזילנא וכיון שבאו וטענו א"צ אמירה דהוי קבלה כנ"ל. והי' אפשר דדוקא גבי לילה י"ל דכ"ע ידעי שלילה אין דנין. אבל בתרי כיון דאמר פ"ב דכתובות דאף בב"ד דלא כ' במותב תלתא חוששין שמא סברי דב' שדנו דיניהם דין. וא"כ כאן דמייתי דקיבל בחד ויש עוד ב' כשרים כמ"ש רש"י וא"כ בבאו סתם לדון בפני הב' כשרים וא' קרוב. אין הוכחה שמקבל דשמא סבר דב' דינם דין כנ"ל. ואף דכ' ס' ה' גם לענין יחיד כן מהירושלמי ע"ש היינו לענין יחיד מומחה דבאמת מהני רק אל תהי דן יחידי לזה מהני כיון שאינו בע"כ ע"ש. אבל לענין פסול ודאי או יש לומר שטועה לא הוי קבלה אך זה דוחק

ונראה עוד למאי דאמר לעיל בש"ס צריכותא דחד כשר בתרי לא חזי לעלמא וקמ"ל אבא ואביך דחזי לעלמא אעפ"כ יכול לחזור לר"מ ע"ש. וא"כ בסתם בבאו לפני ב' כשרים וא' קרוב י"ל דלא קיבל עליו כלל הקרוב רק הב' שיהיו כג' וא"כ לא חזו לעלמא וה"א דמש"ה סבר ר"מ דיכול לחזור כיון שהוא ספק איך הי' הקבלה משא"כ קיבל קרוב דחזי לעלמא וקמ"ל בקיבל בפירוש כנ"ל. ולטעם א' שכתבנו דלכך לא מהני בסתם שבאו לפניהם דשמא סובר דב' דינם דין. ומיושב שיטת רש"י ורמב"ם ז"ל דגם בב' לריעותא מהני ותמהו תוס' למה אמר ר"ד כגון דקיבלי' בחד הוי לי' למימר אפילו דלרבותא הוא כו'. ולמ"ש מיושב דאמר שפיר כגון כו' להיפוך דדוקא בקיבלי' בחד ויש ב' כשרים עמו אז בעי אמירה וקבלה בפירוש במתני' דלא מהני סתם כנ"ל שמא סובר דב' מהני. אבל אם הי' מקבל רק הקרוב בג' לא הי' צריך אמירה כלל דגם באו סתם לפניו לדון הוי קבלה דלא שייך שטועה. ומיושב שפיר דאמר כגון כנ"ל.