חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רמד

דכוונתו יותר ממה שציוו הב"ד. וצ"ל דמ"מ כיון דלא התנה הוי בכלל. ואף דהר"ן קדושין כתב באנס מהני מחשב היום דמודה שאין כוונתו רק על מה שהאנס מכריחו ע"ש. היינו דשם א"א לו לפרש משא"כ בב"ד הי' לו לפרש

שם ע"ב מי שפרע מקצת כו'. כ' הרא"ש הא נמחל שיעבודו ומוקדם. וכ' דמבני חורין גבי מיהת דקני במסירה. ואינו מובן מהו זה הקנין. וי"ל דכוונתו אף דנמחל שיעבודו וגם העדים אין חתומים על חוב החדש שמתחייב וא"כ אין כאן שטר מ"מ כיון שמחייב עצמו במה שאינו חייב דמהני כשמוסר לו שטר חייב אני לך מנה ע"ש כתובות פ' הנושא וכמ"ש תוס' גטין. דאף אי עדי מסירה כרתי מ"מ כיון דהודאת בע"ד כעדים מהני מסירתו בינו לבין עצמו מתורת הודאת בע"ד דלהר"ן חשוב זה כעדי מסירה הכורתין בשעתן דאיך בא ליד המלוה וע"כ מסרו לו והוי ראיה זו כעדים. ולתוס' הוי ראיה זו רק כהודאת בע"ד ובממון מהני זה כעדי מסירה דהודא' כעדים ע"ש. ולכך כמו שמבואר בש"ע בשטר שנמחל שיעבודו אף דעדי חתימה בטלו מ"מ כשמוסר בעדי מסירה מהני ביומי' דליכא חשש מוקדם. וממילא גם בלא עדים מהני לענין ב"ח בממון להתחייב במה שאינו חייב דהוי כמוסר לו שטר לענין ב"ח דיודעין שבא לידו וכעדים בשעת מסירה וקני החיוב שמתחייב זה במסירה זו כשאר חייב אני בשטר כו'. ואף שהוא מוקדם לא מיפסל לענין ב"ח. ויכתבו עליו שטר זה דלא למגבי ממשעבדי סך מקצת הנ"ל כיון שהוא ביד שליש אבל עכ"פ מתחייב כנ"ל

אך מ"ש הרא"ש אחר תירוץ הב' והך פי' עדיף דלפי' קמא קשה דאותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסיר' ע"ש. תמוה מה ענין כתיבה ומסירה לכאן שאין כאן מכירת שטר. רק אי חשוב שטר להתחייב או לא. ובש"ך סי' נ"ה הביא הרא"ש הנ"ל ופי' דחוק ע"ש. גם לומר שסבור כהפוסקים בשיטה מקובצת ב"ב דשטר שלא נכתב למלוה קנינו כשאר מכירת שטרות ג"כ דוחק דהרא"ש עצמו שם סבר כתוס' ע"ש

ואפשר לפרש למאי דאמר ב"ב בלוקח שהחזיר השטר מכירה דפליגי רשב"ג ורבנן אי חזרה מתנתו או לא כו' ואמר דפליגי אי אותיות נקני' במסירה ע"ש. דבחזרתו חזר והקנה למוכר שטר קנינו דקנה בו. וממילא נראה דגם הלוה יכול לקנות שטר של עצמו מהמלוה כאחר הקונה בתורת קנין ולא נמחל שיעבודו כלל. ולמ"ד אותיות נקנית במסירה קני אותו במסירה ובחזרת השטר כמו שם במוכר קרקע כנ"ל וא"כ כאן דודאי אין יכול לכופו למלוה לקבל המקצת בתורת פרעון דיפסיד שטרו בפרט למ"ש הרא"ש דלא יגבה כלל ממשועבדים גם מקצת שלא נפרע משום גזרה כו'. רק שפורע המקצת וקונהו בתורת לו אותו מקצת שטר וכאלו אחר קנה חצי שטר ושפיר משלישו אם לא אפרע עד יום פלוני תן לו שטרו היינו שחוזר ומקנהו למלוה ג"כ במסירה. ושפיר מעולם לא נמחל השיעבוד רק כמו שהוא קנהו במסירה כן חוזר ומקנהו למלו' במסיר' שיתן לו שטרו ושפיר יגבה מזמן ראשון כדינו. רק מ"מ ממשועבדים נראה דלא גבי דודאי דהלוה בעצמו שקנה שט"ח של עצמו א"י לגבות בו מלקוחות שלו דבאחריות ודאי לא ואף שלא באחריות נהי דלא קיבל אחריות דעלמא אחריו' דנפשי' מי לא קיבל כדאמר בש"ס וגם הא אין נפרעין כו' כשיש ב"ח וגם המלוה לא הי' גובה אם הי' ללוה והא יש לו ואיך יגבה בשטרו ושפיר לא מהני לענין משועבדים גם כשחוזר ומכרו לאחר או למלוה עצמו דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי' היינו הלוה שמכרו שג"כ לא הי' יכול לגבות ממשועבדים רק לענין ב"ח שפיר הוי השטר שיכול למכרו וכמו כ"י שיקנה אף שאינו גובה ממשעבדי. ודחה הרא"ש דהא קי"ל אותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה. ושפיר לא קנה במסירה תן לו שטרו כנ"ל

ש"ה דאמר ליבטלן זכוותי' כו' והקשה ר"ן לפי' רמב"ם משום דמחילה לית בי' אסמכתא כו' מהא דאם אני חוזר אמחול ערבונך כו' ע"ש. וי"ל כיון דתרווייהו אתני זה לכפול וזה למחול א"כ לא רצה זה למחול רק אם יהי' קיים גם חיוב של זה לכפול. וכיון דחיובו של זה לכפול בטל דהוי אסמכתא שוב ממילא בטל גם של זה למחול כנ"ל. אך אפשר דהר"ן הוכיח דלא תלי א' בחבירו דא"כ בל"ז לא הי' אסמכתא דאיידי דבעי למקני גמר ומקני כמו שפי' גבי משחק בקובי'. וע"כ שכל א' התנה לעצמו ודייק כנ"ל. אך אין זה הכרח. אך רמב"ם פ' י"א מה"מ פ' דשל זה מהני שמחול ושל זה לכפול לא מהני ע"ש

קושיא הב' מהא דמי שפרע והשליש שטרו כו' שכ' דמיירי ע"כ שהתנה שהמעות יהי' מתנה אם לא יפרע המותר בזמן פלוני דאל"ה נמחל שיעבודו כו' וא"כ כיון שהתנה כנ"ל מחילה הוא ומ"מ חשוב לי' אסמכת' ע"ש. ולענ"ד י"ל בפשיטות דע"כ לא קאמר הרמב"ם דבמחילה אין דין אסמכתא רק היכא דב"כ וב"כ מחילה הוא. אבל בזה הא תני בהדיא מי שפרע מקצת חובו כו' רק שהתנה אם לא כו' לא יהי' זה פרעון רק מתנה ונשאר החוב. וא"כ אי אסמכתא לא קניא אין זה מחילה כלל רק פרעון ואדרבא השטר בטל דהא פרע רק מצד התנאי אם אסמכתא קניא והתנאי מועיל אינו פרעון והי' מחילה ומתנה. והא בהא תלי' ולמה נימא דמחילה אינו אסמכתא. אדרבא אמרינן אסמכתא הוי ואין כאן תנאי והוי פרעון ובטל החוב מיד על המקצת ואינו מחילה כלל כנ"ל

עוד י"ל דהא לא הזכיר כלל במשנה שהתנה כן שהמעו' יהי' מתנה רק אמר תן לו שטרו כו' רק שאנו נפרש כן ולמה הא יד בעה"ש על התחתונה ונימא כפשוטו שמתחייב. וצ"ל כמ"ש בש"ע היכא שיבטל לגמרי לא אמרינן יד בעה"ש על התחתונה וכאן לא יועיל דנמחל שיעבודו וע"כ כוונתו כנ"ל שיהי' המעות מתנה. אך זה שייך בדבר שיודעין שרצונו באמת בהתחייבות זה שייך איך נפרש כן א"כ יהי' דבר בטל והא רצה להתחייב. ולכך מפרשינן על העליונה. אבל כיון שהוא אסמכתא דלא קניא דאמרינן שאין רצונו כלל בחיוב זה רק להסמיך חבירו שיבא ויפרע אבל אין דעתו כלל להתחייב אם לא יבא. ורק במחילה להרמב"ם אין אסמכתא דמסתמא כשמוחל דבר שת"י חברו עושה באמת ע"ש. וא"כ כאן דאמר רק תן לו כו' רק שאנו נוכיח שכוונתו מתנה דאל"כ לא יועיל החיוב כנ"ל. והא כיון דאסמכתא הוא ואדרבא אין רצונו כלל להתחייב ומה לו אם מועיל או לא שפיר אמרינן דאינו כוונתו כלל על מחילה ומתנה והוי אסמכתא דיד בעה"ש עה"ת. דאיך נוכיח מזה דא"כ אינו מועיל ולכך נוכיח דכוונתו מחילה. הא אם אין כוונתו רק בחיוב כפשוטו שפיר הוי אסמכתא ובאמת אף שבטל משום נמחל שיעבודו מה בכך הא אינו רוצה כלל להתחייב כנ"ל. ושפיר אי אסמכתא לא קני' לא מפרשינן כלל כנ"ל. ורק אי אסמכתא קני' דאמרינן שבאמת רוצה להתחייב. שפיר מפרשינן מתנה כנ"ל דאל"כ לא יועיל משא"כ אי לא קני' כנ"ל

עוד י"ל דהרמב"ם לטעמי' שפסק במחייב עצמו בדבר שאינו חייב. שאמר חייב אני לך מנה בשטר אף