חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רלג

כפירתו גרם שלא נדון אף שחייב וחייב מחמת גרמי כנ"ל ושפיר דנין כנ"ל ואף שלא הי' לו חיוב ברור עליו שתמיד הי' יכול לכפור הא מ"מ גם שם תמיד הי' יכול למחול לעצמו וע"כ כיון דזה עצמו הוא ההיזק א"כ מאי בכך שהי' יכול להזיקו הא זה הוא החיוב וא"כ גם הכא כיון שבאמת יש עדים וחייב מאי בכך שהי' יכול לגרום שלא נדון מלעשותו גזלן הא זה הוא החיוב כנ"ל. אך באמת זה אינו דהטעם דגרמי דנין משום דשכיח ובאמת בכל גזילה מזיקו בגזילתו ועוד יותר שנוטלו לעצמו ומ"מ אין דנין משום דלא שכיח א"כ גם הכא אף שחייב מדינא דגרמי מ"מ זה עצמו הוא הגזילה שבכפירה זו גוזלו כיון שבאמת חייב וגזילות אין דנין כנ"ל

אמנם למ"ש הנ"י ושאר הראשונים דאף דאין דנין גזילות מ"מ הוא דוקא כשהעדים אומרים שמכרו או שאבדו שאין הגזילה בעין אבל כשהגזילה בעין מחייבין אותו להחזיר גוף הגזילה ע"ש. וכתבו המפרשים דאף דמילי דכפי' בלא דין ג"כ בעי מומחין א"כ מאי בכך שהוא בעין ג"כ אין יכולין לכופו להחזיר כיון דלא שכיח ולא עבדינן שליחותייהו ותירצו דגוף הגזילה באמת שכיח רק דלא שכיח שיגזול וימכור או יאבדו היינו התשלומין של הגזילה לא שכיח אבל הגזילה בעין שכיח ולכך כופין ע"ש. ולכאורה ק' למאי דקי"ל באומר לא לויתי ועדים מעידים שלוה ופרע חייב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי כו' ונאמן ע"ז לחובתו שלא פרע יותר מהעדים וע"ז שלא לוה אינו נאמן נגד העדים ע"ש. וא"כ כשכופר שלא גזל ממילא אומר שלא מכרו ולא אבדו. וא"כ נאמן ע"ז שלא מכרו ואבדו וע"ז שלא גזל אינו נאמן ואמרינן דהגזילה בעין ושכיח ושפיר דנין כיון שאומר שלא אבדו וע"ז נאמן יותר מהעדים כנ"ל ואמאי אין דנין. אך זה טעות דכיון דבאמת העדים אומרים אמת ובאמת אין הגזילה בעין א"כ מאי נדון לחייבו כיון שאין אנו יכולין לחייבו גוף הגזילה שבאמת אינה בעין רק שנחייבו התשלומין והוא לא שכיח ואין דנין א"כ מאי מהני הודאתו שהוא בעין ושכיח כיון דמאי דהוא שכיח אין יכולין לדון שאינה בעין והתשלומין לא שכיח כנ"ל

אמנם למ"ש דבאמת חייב מדינא דגרמי על הכפירה רק אעפ"כ אין דנין כיון שזה עצמו הוא הגזילה וגזילות הוא לא שכיח ואין דנין כנ"ל. וא"כ אם באמת הי' הגזילה בעין הי' שפיר חייב מחמת דינא דגרמי והי' דנין דכשהגזילה בעין הוא שכיח רק מחמת שאינה בעין וכנ"ל. וא"כ לענין זה שייך שפיר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דלענין זה נאמן שלא מכרו ואבדו והוא בעין וכיון שגרם לו היזק בכפירתו כנ"ל שפיר יכולין לדון ולחייבו מחמת דינא דגרמי כנ"ל דהוא שכיח ואף דזה הוא הגזילה מ"מ הא נאמן לענין זה שהוא בעין והוא שכיח כנ"ל וממילא דנין החיוב של דינא דגרמי דזה יכולין לדון וכנ"ל. וממילא בכופר בפקדון שפיר יכולין לדון כנ"ל

אך היכא דאיכא מומחין א"כ לא גרם לו היזק כלל דאף אחר כפירתו יכול לגבות אצל מומחין אף שהוא גזילות ואין חייב מדינא דגרמי רק מחמת גזילות וממילא אין הדיוטות דנין כנ"ל. אבל עכשיו דליכא מומחין שפיר דנין כופר בפקדון מחמת דינא דגרמי כנ"ל. וא"ש דבמתניתין אף דקאי אקרא וקאי אכופר בפקדון וכמ"ש מהרש"א ז"ל ואעפ"כ אין דנין ובעי מומחין כיון שהי' מומחין בעולם כנ"ל אבל כשאין מומחין בעולם שפיר דנין כנ"ל. אבל גזילה גמורה גם עכשיו אין דנין כנ"ל: ולמ"ש השיטה הנ"ל דבאמת בכל גזלן י"ל שתופס בשביל ספק מלוה ישינה רק עכשיו שהעידו עדים וכופר הוא ודאי כוונתו לגזול והוי ודאי גזלן כנ"ל וא"כ י"ל שפיר בכל גזלן דחייב בכפירתו מדינא דגרמי דבלא הכפירה הי' דנין כנ"ל די"ל שתופס בשביל מלוה כו' כנ"ל ורק מחמת הכפירה אין דנין וממילא דנין מחמת גרמי כנ"ל דכל האומר לא לויתי כו' רק במתני' שהי' מומחין לא שייך גרמי ולכך אין דנין כנ"ל אבל כשאין מומחין בעולם שפיר דנין כנ"ל אף בשאר גזלות וא"ש שהי' דנין דיני גזילות בכל מקום או בבבל שרחוק כמ"ש הר"ן ז"ל וא"ש ואף שנודע עכשיו שהי' באמת גזילה שלא הי' לו ס' מלוה כו' והי' דנין שלא כדין מ"מ כיון שבאמת חייב רק שאין יכולין להוציא ותפיסה מהני ואם היו דנין הי' מוציא כדין שפיר כנ"ל

או למ"ש הטור וש"ע דלאו דוקא בקבלת עדות רק אפי' במודה מעצמו אין דנין מילתא דלא שכיח. וממילא באין עדים רק שמודה באמת בגזילות לא שייך דינא דגרמי ואין דנין אי לא נימא כשיטה הנ"ל וגם במודה הוי גזלן כתירוץ הרמב"ן שם ע"ש. ולכך אין דנין במתני' דהיינו דיני גזילות באין עדים כנ"ל אבל שם בההוא רעי' כו' דיש עדים והוא כופר שפיר דנין וחייב כנ"ל וא"ש

ב"ק דף פ"ד ע"א כל הנישום כעבד כו', ופירש"י ז"ל הואיל ודבר שאינו קצוב הוא כו'. ותמוה דהא דחו בש"ס ומסיק דאין חילוק כלל בין דבר קצוב כו'. וגם דברי רבא עצמו תמוהים דאמר כל הנישום כעבד ובאמת אין תלוי כלל בזה רק שכיח ואית בי' חסרון כיס כו' ע"ש. וגם דברי הרמב"ם ז"ל תמוהים שפסק הא דכל הנישום כו' וגם פ' דשבת וריפוי דנין ותמה הכ"מ הא אמר בש"ס אדם באדם דלא שכיח כו' ע"ש. וגם מה שפי' הרי"ף ורש"י ז"ל שיימוהו דאי תפס שצוה לשום מיד שאם יתפוס יהי' מהני. וג"כ תמוה כמו שתמה הרא"ש דהא בכל מילי דאין דנין אין מקבלין עדות ג"כ רק כשתפס מקבלין עדות שלא לחייבו אבל לקבל על זה שיהי' מהני אח"כ תפיסה איך נקבל עדות. וגם מהא דאין מועד בבבל משום דאין מקבלין עדות דתמות ולדברי רש"י ז"ל שפיר מקבלין ע"ש

ונראה לישב דהנה המפ' הקשו הא אנו רואין דאדם באדם ג"כ שכיח חבלות ע"ש. והנה בש"ס אמר דאין מועד בבבל משום דאין מקבלין עידי נגיחות הראשונות ואף היכא דאתו רבנן דהתם ויעדוהו אעפ"כ אין מועד דהוי מילתא דלא שכיח שיבואו רבנן כו' ע"ש וא"כ מוכח דאף דעיקר החיוב שפיר שכיח כיון שעכשיו הוא מועד ושכיח שיגח ואף אלו לא היו באים רבנן דהתם ג"כ הי' החיוב רק שלא היו יכולין לדון אף שחייב ומוכח דזה מיקרי ג"כ לא שכיח כיון דזה שנדון הוא לא שכיח דאלו לא אתו רבנן לא הי' דנין ע"ש

והנה הרא"ש ז"ל כתב לקמן פ"ה דלענין נזק ג"כ דשמין כעבד נמכר בשוק אין שווית כולם שוה דבעבד נוקב מרגליות הפחת מרובה ושוה יותר צריך ליתן יותר אם קטע ידו ואם קטע רגלו הוא רק כשאר אדם וכתב דאין לומר שלא ישלם כלום נזק בקטע רגלו שלא פיחתו כלום ממלאכתו ואלו הי' נמכר אין זה אצלו חסרון כלל ואדרבה טוב יותר לרבו שיהי' קבוע במלאכתו מ"מ צריך ליתן לו כשאר אדם כאלו לא הי' נוקב מרגליות דמסתבר שלא יפסיד במעלתו דאם ירצה לא ישתמש במלאכה זו ויהי' כשאר כל אדם הנמכר לשאר מלאכות ואף שהוא מסתמא לא ימכור עצמו לשאר מלאכות מ"מ