חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רלב

דבשעת קבלת עדות עדיין אינו גזילות ואח"כ מותר לגמור דין כנ"ל. משא"כ בגזלן גמור דלא שייך ס' מלוה כנ"ל לכך אין דנין כנ"ל דהוי גזילות מיד בשעת קבלת עדות כנ"ל וא"ש

ומיושב בזה גם קושית הר"ן בחידושיו שהקשה דהכא אמר הטעם בהודאות והלואות משום נעילת דלת ובגטין אמר משום דשליחותייהו קא עבדינן ולמ"ל הא בלא זה מהני משום נ"ד ע"ש. ותירץ דצריך ב' הטעמים לענין איסור. שיש איסור להדיוטות לדון ולטול כתרן של מומחין דאמר לפניהם ולא לפני הדיוטות וגם אמרה התורה שאין דינם דין דכתיב אלקים כו'. ולענין זה שיהי' דינם דין צריך התקנה של נ"ד דלזה לא מהני השליחות רק עדיין יש איסור משום לפניהם וע"ז הוא הטעם דשליחותייהו עבדינן כו'. והקשה דלמה ליה למימר בגזילות דלא שכיח ולא עבדינן שליחותייהו הא אף אי עבדינן לא מהני כיון דלא שייך נ"ד משום לא שכיח ע"ש. ולמ"ש מיושב דבאמת לכאורה כיון דאף בדברים שאין דנין מהני בהו תפיסה ומקבלין עדות לענין זה ע"ש. וא"כ עדיין קשה דכיון שמותר לקבל עדותן שעדיין אינו גזילות משום ס' מלוה כו' מותר אח"כ לגמור אף שכופר כמו לענין דו"ח דשפיר יהי' שייך עביד איניש לאחזוקי כו' כיון שכבר קבלו עדות ופועל עדותם דמהני תפיסה וממילא מהני גם שיצטרך לשלם מיד בלא תפיסה דלא יהי' מהני בפני מומחין כנ"ל והוי כמו בדו"ח כנ"ל. אך י"ל למאי שהקשו איך מקבלין עדות לענין תפיסה לדברי הר"ן הנ"ל דנהי דלענין זה שיהי' הדין מהני א"ש דלענין תפיסה שאינו רק שלא לחייבו מהני אבל לענין האיסור ליטול כתר של מומחין וכיון שלא נתנו רשות לענין מילתא דלא שכיח א"כ איך מקבלין העדות ותירצו ג"כ דאין האיסור רק בדבר שהוא דין והוי נגיעה בכבודם משא"כ לענין תפיסה שאין דין גמור אינו נוטל כתרם כלל ע"ש. וא"כ א"ש דלמ"ש כיון שאם יהי' מהני הקבלת עדות לענין תפיסה ממילא יהי' דינן ג"כ לחייבו עכשיו א"כ ממילא האיסור הוא אף לענין תפיסה ג"כ שנוטל כתרן של מומחין כיון שאם ידונו על התפיסה ידונו לחייב מילתא דלא שכיח שלא נתנו רשות ולכך לא מהני וממילא לא שייך נ"ד ג"כ. ומיושב ממילא קושית הר"ן ז"ל הנ"ל דאמר הטעם בגזילות משום דלא עבדינן שליחותייהו דאי הוי עבדינן שליחותייהו ממילא הי' שייך שפיר נ"ד כנ"ל כיון דמהני לענין תפיסה ורק משום דלא עבדינן כו' ולא שייך נ"ד כלל וא"ש

עוד י"ל קושית תוספ' וגם מה דעכשיו דנין גזילות ובמשנה לא היו דנין גזילות לחוד וע"ש במהרש"א דלמ"ש הש"מ הנ"ל דבאמת לא הוי כלל גזלן דמסתמא הוא משום ס' מלוה כו' רק כיון שיודע שנוציא ממנו הוי גזלן כו' וא"כ כל הטעם דלא תקנו במלתא דלא שכיח הוא משום דכיון דאף אם לא יתקנו ג"כ לא שכיח שיארע הדבר לכך לא הוצרכו לתקן כו' וא"כ דבאמת התפיסה בשביל מלוה שפיר שכיח רק גזילה גמורה והטעם דלא אמרינן שתופס בשביל מלוה משום שיודע שיוציא ממנו כו' כנ"ל. וא"כ אם לא יתקנו שיהיו דנין גזילות והי' שפיר שכיח שיתפוס בשביל מלוה כיון שלא נוציא ממנו דצריך מומחין ורק עכשיו דדנין הוי גזילות ולא שכיח אבל אם לא יתקנו יהי' שפיר מילתא דשכיח וממילא הוצרכו שפיר לתקן שיהיו דנין כנ"ל. אך בזמן שהי' מומחין בעולם א"כ אף אם לא יתקנו הוי גזלן דאינו תופס בשביל מלוה כו' כיון שיודע שב"ד מומחין יוציאו ממנו וממילא הוי לא שכיח ולא הוצרכו לתקן ולכך לא מהני בהדיוטות כנ"ל. אבל עכשיו שאין כלל מומחין א"כ אם לא יתקנו יהי' שפיר שכיח וממילא דנין אף הדיוטות כנ"ל. ומיושב מ"ש הר"ן ז"ל שחילק ג"כ בין שיש מומחין בעולם ובא"י אז אין דנין גזילות דלא שכיח דלא שייך נ"ד כמ"ש התוספ' שיוכל להוציא במומחין אבל בח"ל וכשאין מומחין דנין גזילות אף דלא שכיח משום נ"ד ע"ש. והקשה דאיך אמר סתם גזילות דלא שכיח אין דנין הא בח"ל וכשאין מומחין דנין אף דלא שכיח ותירצו דחוק ע"ש. ולמ"ש א"ש דבח"ל וכשאין מומחין לא הוי כלל מילתא דלא שכיח דאם לא יתקנו הוי שכיח כנ"ל ואמר שפיר דגזילות דלא שכיח אין דנין כלל רק כשאין מומחין הוי שכיח כנ"ל וא"ש

עוד י"ל דהנה המפ' כתבו די"ל דלכך לא תקנו בגזילות דלא שכיח דלא שייך נ"ד בפני הגזלנים כיון דאף אי אין דנין מהני תפיסה ואף אי לא יהי' דנין יוכל לתפוס ולא שייך נ"ד משא"כ לענין דו"ח דלא מהני תפיסה לכך תקנו ע"ש. והנה היכא דהוי יאוש ושינוי רשות לא מהני אף תפיסה אותו דבר עצמו לשיטת ר"ת דיאוש קנה כו'. וכל הטעם דלא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים הוא משום דסבר למחר נקיטנא ליה בדינא ויוציא ממנו מה שגזל ע"ש בש"ס ב"ק וא"כ אם הדין דאין דנין דיני גזילות ממילא הוי סתם גזילה יאוש בעלים דלא שייך למחר נקיטנא לי' כו' כיון שאין דנין וא"כ שייך שפיר נ"ד אף בגזילות כמו לענין דו"ח דאם לא יתקנו שיהיו דנין לא יהי' מהני כלל תפיסה כשימכר אותו הדבר כו' מטעם יאוש כנ"ל ולכך הוצרכו לתקן שיהיו דנין דאף שיכול לתפוס הוי יאוש כמ"ש המפ' ע"ש. אך בזמן שהיו מומחין א"כ אינו מיאש דשייך שפיר נקיטנא ליה בדינא לפני מומחין ומהני שפיר תפיסה ולא שייך נ"ד ולכך לא מהני בהדיוטות כנ"ל אבל כשאין מומחין א"כ כשלא יהיו דנין לא יהי' מהני תפיסה כנ"ל לכך דנין אף בהדיוטות דשייך שפיר נ"ד כנ"ל וא"ש

עוד י"ל דהנה קי"ל דהשורף שטרותיו של חבירו חייב מדינא דגרמי ואף שלא הזיקו בגוף החיוב כלום רק שגרם שאין לו ראי' אעפ"כ חייב שמקודם הי' לו ראי' והי' יכול להוציא ממנו ועתה אין יכול להוציא וגם קי"ל במוכר שט"ח ומחלו דחייב ג"כ ואפי' היכא שהיורש מוחל לעצמו קי"ל בש"ע דחייב ג"כ מדינא דגרמי שגרם לו שאינו יכול לגבות ממנו עצמו ומיקרי זה ג"כ גרמי מה שהחייב עצמו גורם שלא יגבה ממנו ע"ש. ונראה דהיכא שהלוה עצמו שורף שטר שיש לו למלוה עליו ולא יוכל להוציא ממנו נראה ג"כ דחייב מדינא דגרמי דמה חילוק יש בין אחר להוא עצמו כמו במוחל כנ"ל רק דאין נפקא מיניה בזה כיון שבל"ז חייב ואם ישלם אין כאן גרמי אבל באמת החיוב של דינא דגרמי שייך שפיר כמו באחר כיון שגרם שלא יוכל להוציא כנ"ל. וכן בנפקד היכא דאפקיד ליה בשטר משמע ג"כ דחייב שורף שטר פקדון דמאי חילוק יש דג"כ גורם לו שלא יוכל להוציא ממנו ואף שהי' יכול לטעון נאנסה מ"מ היכא שיודעין שלא נאנס חייב דלישבע בשקר ודאי לא הי' נשבע כדאמר בשבועות דזה מיקרי ג"כ גרמי אף שהי' יכול לישבע בשקר ע"ש. וא"כ לכאורה קשה הכא בכופר בפקדון דאין דנין משום דאין דנין גזילות הא דינא דגרמי שפיר דנין כמ"ש הפ' וא"כ כיון דבלא כפירתו הי' שפיר דנין דפקדון לחוד דנין והי' יכול להוציא ממנו הפקדון אם לא הי' כופר כיון שיש עדים או שטר רק מחמת שכופר נעשה גזלן ואין דנין גזילות ואינו יכול להוציא ממנו א"כ גרם לו היזק היזק בכפירתו שלא יוכל להוציא ממנו עצמו והוי כמו שורף שטר שעל עצמו וחייב בכפירתו זו מחמת דינא דגרמי ודינא דגרמי שפיר דנין א"כ מותר לקבל עדות שבאמת חייב לו הפקדון וע"י