חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רלא

והא אשכחן בכמה דוכתי שהיו דנין דיני גזילות בבבל וכן קי"ל באמת דדנין דיני גזילות כו' ע"ש. ונראה לישב דהנה בשיטה מקובצת הקשה אמאי קי"ל דהכופר בפקדון פסול לעדות וכן שאר גזלן נימא כמו דאמרינן לענין שבועה שנותנין לו שבועה ואמרינן דודאי אינו גזלן רק ס' מלוה ישינה יש לו עליו נימא ג"כ בשאר גזלן שאינו גזלן כלל רק דס' מלוה יש לו עליו דבגזלן ג"כ מחייבין שבועה באין עדים ואמרינן דאינו גזלן ואמאי פסול לעדות כשיש עדים ותירץ דכיון דאחר שהעידו העדים כבר בב"ד ויודע שהב"ד יוציא ממנו הגזילה ולא יוכל לתפסו בשביל המלוה כו' ואעפ"כ הוא כופר א"כ ודאי כוונתו לגזול ולא בשביל מלוה ישינה וכשמודה אח"כ ורוצה להחזיר באמת כשר דהוי תשובה מעלייתא רק כשכופר עדיין רואין למפרע שהי' כוונתו לגזול משא"כ כשאין עדים כו' ע"ש. ובתומים הוכיח דש"ע פוסק כתירוץ זה ע"ש

והנה התוספ' כתבו דלכך לענין דרישה וחקירה לא בעינן בגזילות כדי שיונעל דלת בפני הגזלנים ולענין מומחין בעי ולא אמרינן נ"ד ותירצו משום דלענין דריכה וחקירה אי נימא דבעי דו"ח א"כ כשאין העדים יודעים שוב לא יוכל להוציא בשום ב"ד ושייך נ"ד משא"כ לענין מומחין יודע שיחזר אחר מומחין ויוכל להוציא ממנו ולכך בעי מומחין ולא שייך נ"ד ע"ש. והנה המהרש"ל ושאר פ' פסקו בהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין דאם קבלו והעידו שלא בפני בע"ד ולא מהני שוב אף כשמעידין אח"כ בפני בע"ד דהם נוגעין עכשיו כיון שכבר העידו ועביד איניש לאחזוקי דיבורי' והעדות הראשון לא הי' מועיל שהי' שלא בפני בע"ד ועכשיו לא מהני ג"כ משום עביד איניש כו' ע"ש

ולפ"ז לכאורה קשה אמאי אין דנין דיני גזילות בהדיוטו' והיינו שקבלת עדות בעי מומחין וגם הגמר דין בעי מומחין ע"ש. וא"כ כיון דבהודאות והלואות לא בעינן מומחין משום דשכיח וכן תפיסה בשביל מלוה ג"כ שכיח כמ"ש הפ' רק גזילות לא שכיח ובעי מומחין כו'. וא"כ לכאורה שפיר גם בהדיוטות מותר לקבל עדות בגזילות דלענין הקבלת עדות עדיין אינו גזילות כלל דאמרינן מסתמא מלוה ישינה יש לו כו' ותפסו כנ"ל וזה שפיר שכיח דכל הטעם דנעשה גזלן הוא משום שרואין שכופר אחר שהעידו העדים כש"מ הנ"ל. וא"כ לענין קבלת העדות הוי הודאות והלואות עדיין דעדיין לא כפר אחר העדאת העדים וא"כ מותר לקבל עדות. רק דנימא אחר שכבר העידו העדים והוא כופר והוי גזלן ואז אין רשאי לגמור הדין דאין דנין גזילות דעכשיו הוא שפיר גזילות וא"כ ממילא כיון שרשאין לקבל עדות שאינו גזילות עדיין א"כ ממילא מותר לגמור הדין אף שהוא גזילות דשייך שפיר נעילת דלת כמו לענין דרישה וחקירה כמ"ש תוספ' דלא שייך תירוץ הנ"ל דהכא כיון שכבר קבלו עדות א"כ אם לא יהי' מהני עכשיו ממילא לא יהי' מהני אף כשיעידו אח"כ לפני ב"ד מומחין שיהיו נוגעין משום עביד איניש לאחזוקי דבורי' כו' כנ"ל. וא"כ כיון שלא יהי' מהני אף אח"כ א"כ מהני גם עכשיו משום נעילת דלת. כמו לענין דו"ח דאם נימא דלא מהני עכשיו לא יהי' מהני אף לפני מומחין כנ"ל א"כ שפיר מותר לקבל עדות שאינו גזילות עדיין וממילא אח"כ כשכופר והוא גזילות מותר לגמור אף שהוא גזילות כנ"ל כמו בדו"ח וכנ"ל ואמאי אין דנין גזילות כו'. וא"ל דאותו הב"ד הדיוטות עצמם יוכלו להעיד אח"כ בפני ב"ד מומחין דאצלם לא יהי' שייך עביד איניש כו' וגם לא יהי' עד מפי עד כיון שהיו רשאים לקבל עדות והי' ב"ד לענין זה הוי עדות שנחקרה בב"ד כו' ולכך לא מהני עכשיו שאף אם לא יגמרו הדין יוכל להוציא בפני מומחין. אך ז"א דכיון שכופר עכשיו הוי גזילות למפרע ולא הי' להם א ב"ד רק שהיו מקבלים עדות שלא ידעו עדיין שהוא גזילות וכיון שלמפרע לא הי' ב"ד הוי עד מפי עד ושייך שפיר נ"ד דכל א' יכפור כנ"ל ועל הקבלת עדות שייך שכל א' יתפוס בשביל מלוה כנ"ל ודנין שפיר כנ"ל

אמנם בש"ע והרבה פ' חולקים גבי קבלת עדות שלא בפני בע"ד דיכולין אח"כ לחזור ולהעיד בפני בע"ד ולא אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וא"כ שפיר יוכל להעיד אח"כ כנ"ל. אך הפ' כתבו דזה דוקא גבי שלא בפני בע"ד שלא פעל עדותם כלום והוי כלא העידו כלל ואף אם הוא שקר לא מיקרי עדות שקר כלל ולכך לא שייך עביד אינש לאחזוקי כו' אבל היכא שפעלו בעדותם דבר מה הם נוגעים גמורים אח"כ דאל"כ העידו שקר ע"ש, וא"כ כיון דלפסול לעדות מקבלין אף הדיוטות כמו בהודאות והלואות ומקבלין עדות שזה גזלן כדי לפוסלו לעדות ע"ש בש"ע. וא"כ אף אם לא יגמרו כו' פעל עדותם שגזל לענין לפוסלו לעדות ושפיר לא יהי' מהני אח"כ לענין הממון משום עביד אינש כנ"ל כיון שהי' מהני לענין איזה דבר א"כ ממילא מהני עכשיו אף לענין הממון משום נ"ד כנ"ל

אך ז"א כל הטעם דפסול לעדות ולא אמרינן משום מלוה ישינה כנ"ל הוא משום שכופר ויודע שיוציאו ממנו כנ"ל. וא"כ אם נאמר דפסול לעדות וממילא לא נוכל להוציא ממנו וגם לא יהי' מהני בפני ב"ד מומחין משום עביד איניש כו' כיון שפעל עדותם כנ"ל וא"כ אינו פסול כלל לעדות כיון שלא נוציא ממנו ויכול להיות משום מלוה כו' וממילא לא יהי' שייך עביד איניש כו' שלא פעלו כלל ושפיר יהי' מהני כשיעידו אח"כ בפני מומחין. וא"כ לא שייך הנ"ל שיגמרו הדין משום נעילת דלת כנ"ל. דז"א דאם לא יגמרו לא יהי' שייך כלל נ"ד שלא יהי' מהני אף לפסול כיון שלא נוציא ממנו ושפיר יהי' מהני בפני מומחין וליכא נ"ד ולכך לא יגמרו כו' וא"ש

אמנם למאי דקי"ל דגם חמסן דיהיב דמי פסול לעדות מדרבנן וגם כשתופס בשביל מלוה כו' פסול מדרבנן כשכופר ע"ש. וא"כ אף אם לא נוציא ממנו ג"כ פסול מדרבנן דאף שיש לו מלוה כו' פסול כנ"ל וא"כ פועל עדותם לפוסלו מדרבנן ויהי' שייך אח"כ עביד איניש כו' כנ"ל ושייך שפיר עכשיו נעילת דלת ויכולין להוציא ממנו וממילא פסול מדאורייתא כנ"ל. אך תוספ' ב"מ חילקו דחמסן אינו פסול מדרבנן רק בחוטף מיד ליד שחציף אבל בכופר בפקדון שאינו חציף לחטוף מיד ליד אינו פסול ביהיב דמי ע"ש. וא"כ ממילא בכופר בפקדון אם יש לו מלוה ישינה אינו פסול כלל אף מדרבנן ולא יהי' שייך עביד איניש ולכך אין דנין עכשיו דלא שייך נעילת דלת כיון שיהי' מהני כנ"ל אבל בגזלן גמור דפסול מדרבנן אף שיש לו מלוה כו' שייך שפיר נ"ד ודנין אף בהדיוטות כנ"ל

וממילא מיושב קושית תוס' הנ"ל דמתני' דהכא דתני גזילות וכתב רש"י דקאי אכופר בפקדון דקאי אקרא ונקרב בעה"ב כו' ולכך, תני שפיר דבעי מומחין דלא שייך נעילת דלת כנ"ל אבל בגזלן גמור הוא בהיפך דשפיר דנין כנ"ל ולכך הי' דנין דיני גזילות כנ"ל דבגזילה גמור שייך שפיר נ"ד כנ"ל וא"ש. והנמוקי יוסף כתב להיפך דכופר בפקדון דנין אבל לא גזילה גמורה ע"ש וכן פ' בש"ע. ולמ"ש י"ל ג"כ למאי שכתבו יש מפ' דקושית השיטה הנ"ל לא שייך רק אכופר בפקדון די"ל שכופר משום מלוה כו' אבל לא בגזלן גמור אין סברא שגוזל משום ס' מלוה כו' ע"ש. ולכך י"ל דבכופר בפקדון דנין שפיר כנ"ל