חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כג

ופסול. והי' חילוק בזה בין כשעדיין שהות ביום לשלם לו א"כ י"ל אישתמוטי עד שישלם לו עוד היום ושפיר יגמר המקח ובין כשאין שהות דבין כך וב"כ בטל המקח לא שייך משתמיט דהא בודאי צריך להחזיר לו החפץ אף שישלם אחר כך והוי כופר בפקדון. או אפשר דלא משמע להו לאינשי בהכי להיות כופר בפקדון כיון שישלם לו אח"כ וכמו לא תחמוד כו' כיון דבתורת מכר אתי לידי' ולא מיפסל כנ"ל

ויש להוכיח קצת מקושית תוס' ב"מ ה' ד"ה למ"ד הילך פטור למ"ל למעוטי קרקע שתמהו דבל"ז לא שייך אישתמוטי כו'. ולהנ"ל י"ל כה"ג שמכר לו קרקע ועייל ונפק אזוזי כו'. ויש לדחות. ובש"ס ב"ק ק"ה משמע דכל כופר בפקדון פסול. אך י"ל דעדיף משני דקיימ' באגם ע"ש. וקצת מוכח מש"ך שכ' במעות מותרין דלא מיפסל משום משתמיט. והוא בעצמו סי' רצ"ג כ' באין לו מעות אחרות צריך להחזיר מעות שקבל

(יג) אבל אם תבעו חפצים. בש"ך כ' דגם מעות צרורין כן רק מותרין דמותר להחליפן אף שעדיין בעין דינו כמלוה דשייך משתמיט אף שראו בידו וכמ"ש הש"ך ז"ל לקמן סי' רצ"ב ע"ש והח"צ בהגהות הט"ז לעיל סי' ע"ג כ' על ש"ך ז"ל ששגגה גדולה שגג בזה דאדרבה מתוס' שהביא הש"ך מוכח להיפוך. דתוס' כ' שם דמוכח מדפריך (ב"מ מ"ג) ר"נ לר"ה דאמר אפילו נאנסה ושואל הוי מהא דהמפקיד מעות אצל שולחני אם מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא מעל הגזבר וא"א אפילו נאנסו מאי אירי' הוציא לא הוציא נמי. והוכיחו תוס' (שם כ"ט) אי נימא דאינו יכול להחליפן מאי פריך הא שפיר דוקא הוציא דהא שואל קרדום אמרינן דבקע בו מעל לא בקע לא מעל. אלא ע"כ דאף שלא הוציאן עדיין א"צ להחזירן בעינא ורשאי להחליפן ופריך שפיר כו' וא"כ מוכח מתוס' להיפוך דזה דוקא לר"ה דאמר אפילו נאנסה ופריך ר"נ עליו מאי אירי' הוציא כו' אבל לר"נ גופי' דאמר נאנסו לא ורק ש"ש הוא דהוי ע"כ לא קשה דדוקא הוציא וקודם שהוציא צריך להחזיר אותן המעות עצמם דאל"כ גם לדידי' קשה. וא"כ למאי דקי"ל כר"נ מוכח דאינו רשאי להחליפן ע"ש. ולע"ד אין כאן שגגה ואם כהבנת הח"צ בש"ך ז"ל מה זה שכ' סי' רצ"ב שמוכח בתוס' דאפילו המעות בעין יכול להחליפן וכ"כ סי' רצ"ג ס"ק א' דמוכח מדברי תוס' כו'. וכי זה צריך להוכחה הלא כתבו כן להדיא ע"ש. אלא ודאי גם ש"ך ידע שכתבו זה לר"ה רק דמ"מ מוכח כן גם לר"נ כמ"ש וכן בפסקי תוס' מבואר ג"כ דין הש"ך מתוס' הנ"ל. דהנה באמת קשה על הוכחת תוס' דאי נימא דהוי שואל בהיתר תשמיש ולא לוה מה פריך כי לא הוציא נמי כו' ומוכח דהוי לוה שא"צ להחזירן כשהן בעין ופריך ר"נ שפיר לר"ה. ותמוה דמנין לו לר"נ אליבא דר"ה באמת דהוי לוה מדקאמר אפילו נאנסה. הא מבואר בש"ס פ"ב דקדושין דבעי למימר במלוה ברשות בעלים לחזרה וה"ה לאונסין קמיפלגי ודחה לאונסין כ"ע ל"פ דלא גרע משאלה רק לחזרה פליגי ע"ש ומבואר לרשב"א שם במלוה גמורה כשלא הוציא עדיין יכול מלוה לחזור בו ואעפ"כ חייב באונסין כיון שיכול להוציאן. והיא לא קנה אותן לענין חזרה רק כשהוציא וא"כ נהי דקי"ל מלוה ברשות בעלים להוצאה ניתנה היינו משום דמיד קנה את המעות קנין גמור. אבל במפקיד מעות מותרין דע"כ לר"נ דאמר נאנסה לא ואעפ"כ יש לו רשות להוציאן ונעשה אז לוה עליהן כמ"ש הרי"ף ז"ל וא"כ מאי קשיא לי' לר"נ הא סבר ר"ה שפיר דדינו כמו מלוה ברשות בעלים לרשב"א כיון שלא קנה מיד המעות דלאונסין ודאי ברשות לוה קיימא כיון שיכול להוציאן ולחזרה לא קנאו כמו התם ושפיר דוקא הוציא מעל כנ"ל דבשלמא אי לא הוי מצינו חילוק הי' שפיר כיון דאמר אפילו נאנסה ע"כ הוי לוה גם לענין חזרה ומוכח דלא הוי רק ש"ש. אבל כיון שמצינו להדיא גם במעות דאפשר שיהי' חייב באונסין ואעפ"כ ברשות מלוה קאי לחזרה מאי קשיא לי'. וכן בכל שואל סבר ר"ה דלא בקע בו לא קנאו לחזרה ולאונסין מיחייב לאלתר וכדאמר בש"ס ב"מ צ"ט. וע"כ דהחיוב אונסין אף שביד המשאיל לחזור בו מ"מ חשוב כל הנאה שלו כיון שיכול להשתמש בו ולא יוכל לחזור בו. וא"כ גם במפקיד מעות י"ל לר"ה כן כיון שיכול להוציאן חייב באונסין ומ"מ ברשות מפקיד לחזרה קיימי ולכך דוקא הוציא מעל כנ"ל כמ"ש תוס'. עוד קשה למה אמר רבה התם בקדושין לאונסין כ"ע ל"פ דלא גרע משאלה רק לחזרה כו'. ואיך פשיטא לי' דלא גרע משאל' הא למאי דקי"ל כר"נ דנאנסו לא א"כ חזינן דאף שמותר ונתן לו רשות להוציאן כשירצה מ"מ כל שלא הוציאן לא הוי שואל רק ש"ש אף שבידו להוציאן גרע משאלה. וא"כ למ"ד מלוה ברשות בעלים לחזרה והוי רק כנותן לו רשות שיוכל להוציאן וא"כ כל זמן שלא הוציאן גם שואל לא הוי רק ש"ש וכמו לר"נ הנ"ל ואמאי פשיטא לי' דלא גרעא משאלה ושפיר י"ל דלחזרה וה"ה לאונסין קמיפלגי כנ"ל. וצ"ל בזה דהא קי"ל ב"מ פ"א ונדרים ל"א בלוקח כלי מאומן לבקרו כו' או לשגרן לבית חמיו אם מקבלין כו' נאנסה בהליכה חייב. וכן כדי למוכרן לאחרים פסק ר"נ גופא שם דאף בחזרה חייב כיון דאי הוי משתכח הוי זבין בהו ע"ש. ובש"ע סי' ר' דכיון דהי' בידו לקנותו אם ירצה חייב באונסין דהוי כל הנאה שלו ולכך אמר שפיר במלוה ברשות בעלים דלאונסין ל"פ דודאי חייב כיון שבידו הי' להוציאן ולא גרע מלוקח הנ"ל. רק במפקיד מעות מותרין דלר"נ פטור באונסין אף שג"כ בידו לקנותן ע"כ החילוק הוא דבלוקח הנ"ל גילה דעתו שרוצה לקנותן ואף שאינו מבורר אצלו שיקנה מ"מ חייב משא"כ במפקיד דלא גילה הנפקד דעתו כלל שרוצה לקנותן ולהוציאן כיון שקיבלן בתורת פקדון. משא"כ גבי מלוה כיון שהלוה לו אף שאינו ברור שיוציאן הוי כלוקח מאומן כנ"ל. ואהא דפריך אר"ה כי לא הוציא נמי. וקשה כמ"ש דלמא לר"ה הוי כמו מלוה ברשות בעלים לחזרה לרשב"א דחייב באונסין ואעפ"כ יכול לחזור כנ"ל. וע"כ צ"ל דזה סבר ר"נ לסברא פשוטה דכיון דקי"ל באמת מלוה להוצאה ניתנה ואף שלא הוציאן א"י לחזור בהן כמו כן במפקיד מעות מותרין גם כן המפקיד הקנה אותן קנין גמור מיד לגמרי רק דכיון שהנפקד לא גילה דעתו שרוצה להוציאן הוי כהקנה לו מעכשיו על מנת שאם ירצה להוציאן יהי' קנוי לו למפרע משעה שהפקידו וכשאר מלוה. ולכך א"ש דלא מיחייב באונסין לר"נ דמ"מ קודם שגילה הנפקד דעתו שרוצה להוציאן לא קנה אותן וכשנאנס פטור רק ש"ש הוא דהוי בהאי הנאה דאי בעי כו'. ולכך כי לא הוציא לא מעל דלא קנאו כל שלא נתקיים שרצה להוציאן. וממילא אין המפקיד יכול לחזור כמו בכל תנאי מעכשיו דיכול לקיימו בע"כ וא"י לחזור. ולכך פריך ר"נ שפיר אר"ה דאמר אפילו נאנסה א"כ ע"כ סבר דגם הנפקד במה שמקבלו מותרין הוי כגילוי דעת מיד שרוצה להוציאן דאל"ה לא הי' חייב באונסין וא"כ ממילא קנאו כשאר מלוה ופריך כי לא הוציא נמי דהא קנאו מיד וכמו שאר מלוה דקי"ל לאו לחזרה ניתנה כנ"ל. וא"כ מוכח שפיר מדברי תוס' כהש"ך ז"ל דגם לר"נ א"י לחזור בו ורשאי להחליפן דאי נימא דיש סברא לר"נ דגם המפקיד לא הקנה לו מיד רק כשיוציאן א"כ לא הי' מקשה כלל לר"ה דהוי ממש כמו אי מלוה לחזרה ניתנ' ואין ראי' כלל ממה שמחייב שא לשלא