חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כב

למודה אין שום פוסק שיסבור כן. וגם דברי הב"י סי' פ"ח דבלית לי' קרקע רק מטלטלין בשטר הוי הילך ובאין לו גם מטלטלין לא הוי הילך. ג"כ אין שום דיעה שסובר כן. דלרש"י ותוס' לא הוי הילך רק כשהקרקעות משועבדים כמבואר ברש"י ריש ב"מ בין בכופר ובין במודה. וכן בתוס' ב"ב פ' י"נ דדוקא היכא דטריף ממשעבדי הוי הילך ע"ש. ולהרמב"ם ז"ל בטעם דא"י לכפור אין שום חילוק בין אית לי' מטלטלין, או לא דמ"מ אין בהודאתו דבר נוסף על מקודם. ואי סובר דרמב"ם פ"ד מטוען דוקא קאמר והרי כל נכסיו משועבדי' ע"ש. א"כ דוקא באית לי' קרקע פטר לי'. דמטעם הילך שיהי' כגבוי ודאי לא שייך במטלטלין. וכן אי נימא דמה שגובה ממטלטלין הוי הילך מאי חילוק בין שטר או בע"פ הא אין תועלת בשטר לענין מטלטלין כנ"ל. הרי גם בהודאה ע"פ יגבה מב"ח ובשטר גם כן לא יגבה ממשעבדי. ואף שהש"ך ז"ל הסכים ג"כ לב"י סי' פ"ז מ"מ צ"ע לע"ד

ובש"ס שבועות ל"ג ע"א פריך הא קיימא שני' וכ' תוס' שם דאף דאיתותב רבה היינו דוקא בממון שיש עליו עדים ואינו בפנינו אבל כשהם בפנינו גם לדידן פטור ע"ש והיינו כמ"ש לעיל. וכן משינוי' דש"ס מוכח דאף במלתא דלא שכיח חשוב כפירת ממון דמשני כגון שהיו נשותיהן גוססין מ"ד רוב כו' וג"כ כמ"ש. וברמב"ם ז"ל פ"ח מה' שבועות כ' להדיא טעמא דר"י במלוה שיש עליו עדים שהרי הועיל הכפירה בעתה דשמא לא יבאו או לא יתקיים כו' ופ"י הט"ו כ' כאיקומתא דש"ס שהיו קרובין כו' ואל"ה פטור. וכ' הלח"מ ג"כ דכיון דיודעין העדים ומתקיים עדותן הוי כפירת דברים כנ"ל וזה מוכרח ברמב"ם ז"ל ע"ש והיינו כמ"ש. וכן נראה עיקר כנ"ל: (יא) אבל אם כתבו שטר כו' ויש מי שחולק. לש"ך ז"ל היינו בכופר. ואף דלרמב"ם ז"ל ומחבר סי' כ"ח דעדות שבשטר אינו מועיל מה"ת דהוי מפי כתבם ורק מדרבנן. וא"כ לש"ך ז"ל סי' שפ"ו דבחיוב דרבנן אינו חייב שבועת התורה. א"כ גם בזה כיון שכופר אין כאן עדות מה"ת רק דרבנן ופטור מש"ד. אך נראה כמ"ש לעיל ס"ק ו' דעדות דרבנן מחייב ש"ד. וכן מבואר מרמב"ם ז"ל גבי מלוה ולוה וב' שטרות דחייב ש"ד וכמ"ש לעיל. וכן מוכח מש"ס שבועות ל"ב ע"ב הכל מודים בעד מיתה דאף דלא מהימן אלא מדרבנן חייב קרבן שבועה דקרינן בי' אם הי' מגיד הי' מחייב ממון אף מה"ת כיון שתקנו דמהימן ע"ש. וממילא גם כאן כן דכיון דמהימני מדרבנן שפיר הוי עדות מה"ת לחייב שבועה דאוריי' כנ"ל

ובטוען פרעתי על הנ' שבשטר פטור מש"ד להפ' דמיחייב מתוך טענתו לא מיחייב ש"ד ולהפ' דחייב גם בזה חייב לדיעה ב'. אמנם בטוען אישתבע לי א"כ גם מה שמחויב במקצת הוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע. מ"מ אחר שנשבע חייב כמ"ש הר"ן ז"ל גבי נ' דחבלה פ' ש"ה דאז נעשה העדאת עדים אחר השבועה ע"ש. וא"כ י"ל דגם לדיעה א' חייב כיון דלא נעשה העדאת עדים רק עתה כשנשבע אחר התביעה והוי כעדות ע"פ. ומ"מ אינו מוכרח וכמ"ש לעיל דיש חילוק בין שבועה דחבלה לשטר כו'. ולסמ"ע אין חילוק בין כופר למודה ודיעה ב' ס"ל דשטר לא הוי כלל הילך. אך תימה איך חולקין על הש"ס ריש ב"מ דשטר הילך הוא וכמ"ש סמ"ע סי' פ"ז ס"ק י' דש"ס מפורשת היא ע"ש. ואפשר דסוברים כמ"ש ט"ז סי' פ"ז דרק לס"ד הי' מוכרח לומר דשטר הילך הוא אבל למסקנא דהוי ש"ק לא אמרינן כלל דשטר הוי הילך ע"ש. ובאמת מלשון הרי"ף ז"ל ריש ב"מ שכ' מהא שמעינן כו' לא הזכיר כלל טעמא דהילך רק ש"ק משמע כנ"ל. וכן בטור סי' פ"ח לא הזכיר רק טעמא דש"ק. או י"ל דסוברים דהילך לא הוי רק היכא דאית לי' קרקע וגבי ממשעבדי וכמו שפירש"י ז"ל ותוס' ב"ב פ' י"נ. וא"כ אין נ"מ כלל למסקנא דש"ס בטעמא דהילך דלעולם פטור מטעם ש"ק והיכא דלא הוי שיעבוד קרקע גם הילך לא הוי ולכך לא הוצרכו להזכיר כלל טעמא דהילך כנ"ל. ומזה מוכח ג"כ דלא כב"י סי' פ"ח דאף אין לו קרקע שלא שייך ש"ק פטור מטעם הילך ע"ש. דא"כ שטעם הילך כולל יותר הי' לו לרי"ף ז"ל להזכירו גבי סלעין דינרין כנ"ל. או אפשר לומר דסברי הפוס' הנ"ל למ"ש תוס' דבשטר לא הוי הילך רק משום דגבי ממשעבדי. וא"כ י"ל כיון דקי"ל מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה. וכשצריך שבועה לא הוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע וי"ל לדידן לא הוי הילך כלל. ולס"ד הי' צריך לומר דסברי כראב"ש דכממון דמי משא"כ למסקנא. או י"ל דהוי מוקי לה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי דהכי מוקי בש"ס פ' כ"ה מתניתין כב"ש ע"ש. ולכך הוי הילך כיון שהוא כגבוי משא"כ למסקנא דפטור משום ש"ק מוקמינן שפיר כב"ה דלאו כגבוי ולאו הילך הוא. ולכך לא הזכירו רק ש"ק

ובאמת פי' הסמ"ע א"א לומר בדברי ב"י שלכך דחה דברי הג"מ דאף שטר ש"ק לא הוי הילך דהא ב"י סי' פ"ח כ' להדיא דשטר הוי הילך אף דלית לי' קרקע ע"ש. ויש לתמוה על הש"ך ז"ל שדחה דברי סמ"ע מרמ"א סי' פ"ז שכ' דאפילו שטר חשוב הילך כו' דאין ראי' כ"כ שכ' רק לשון העיטור ואינו מוכס שאין חולק ע"ז. והי' לו לדחות מדברי ב"י עצמו שכתב להדיא להיפוך. ומ"מ נראה בזה דהוי ספיקא דדינא כשאין לו קרקע אם יפטור מטעם הילך אף במודה כיון שברש"י ותוס' מבואר להדיא דלאו הילך הוא וגם מרי"ף ז"ל משמע ק ובטור ע"ש. ומ"מ משום א"י לכפור פטור וכמ"ש לעיל ולמ"ש לעיל י"ל ג"כ דלס"ד הי' צריך לאוקמי באמת במוציא שטר מקוים לפנינו שהב"ד מכירין החתימות דאז חשוב הילך משום א"י לכפור משא"כ למסקנא דהוי ש"ק מוקמינן בכל גווני ולכך לא כ' הרי"ף ז"ל כיון דבכל גווני פטור

(יב) בד"א שתבעו מלוה כו'. וכ' ש"ך ז"ל משמע אף שראו בידו אותן מעות עצמם שהלוהו ג"כ לא הוחזק כפרן די"ל שצריך לו לעסק אחר. ובאמת מבואר כן בש"ס ריש ב"מ דמוקי הא דכופר בפקדון פסול בראו בידו בשעתא דכפרי' כו'. וא"כ כופר במלוה כשר ג"כ כה"ג אף שראו אותן המעות דאל"ה גם בפקדון כשר ואעפ"כ במלוה כשר כנ"ל. וכ"כ תוס' שבועות מ' ע"ב. ועוד כיון דקי"ל מלוה ברשות בעלים להוצאה ניתנה א"כ אין חילוק בין ראו אותן המעות למעות אחר. ואף דלכאורה י"ל כיון שתבעו והגיע זמן הפרעון ועדיין לא הוציא המעות י"ל דאין לו עוד רשות להוציאן דנהי דמלוה ברשות בעלים להוצאה מ"מ הא לא נתנו לו להוציאם רק על זמן שקבע וכמו מתנה לזמן אך ז"א דהא קי"ל מקדש במלוה אינ' מקודשת ואין שום חילוק בין הגיע זמן או לא אף שהן בעין. וע"כ דאף שהגיע זמן עדיין לא הוציא מ"מ הם שלו לגמרי ויש לו רשות להחליף וליתן לו מעות אחר ויש להסתפק קצת במכר לו חפץ ותבעו המעות ביומא דאוקמי זביני וכופר וראו עדים בידו החפץ שמכר לו אי הוחזק כפרן ואף דאינו תובעו רק מעות בעד המכר מ"מ כיון דעייל ונפק אזוזי לא קני א"כ כיון שכופר ואינו משלם לו שוב צריך להחזיר החפץ דלא קני והוי שוב כופר בפקדון