חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רכו

במושך לר"ה כיון דעכ"פ הוציא מרשות בעלים לא שייך הנ"ל. ולכך נראה הפי' בתוס' דהכישה במקל וכה"ג בחצר בעה"ב וע"י הכשה זו הלכה לחצירו של גנב דבתורת משיכה לא קני כה"ג דמה שהכישה הי' ברשות בעלים ואח"כ הלכה בלא מעשה שלו. רק כיון דאיתרבי חצירו חייב דעכ"פ הכניסה לחצירו בתורת גניבה וחייב כנ"ל. וכן י"ל בטור וש"ע ג"כ דהכניסה לרשותו באופן הנ"ל דאינו משיכה כנ"ל

(ז) בטור בד"א שבאו עדים שגנב וטבח ומכר כו' שמחויב א"ע בקרן כו' אבל אם אמר לא גנבתי ובאו עדים שגנב והודה שטבח או מכר ואח"כ באו עדים שטו"מ חייב ד' וה' כו'. ובגמ' (ב"ק ע"ה) ג"כ כמה פעמים לשון זה שאמר לא גנבתי כו'. ולכאור' למה לי' הא ולא נקיט סתם שבאו עדים שגנב. ובסמ"ע כ' אבל אם לא אמר שגנב ובאו עדים ע"ש. ושינה מלשון הגמ' והטור. והנה לדעת רמ"ה הובא בר"ן פ"ב דכתובות דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ודייק מדלא פריך וליתני מודה כו' באומר גזלתי ע"ש. וממילא מראי' זו מוכח ג"כ גנב דהגונב בעדים ג"כ נאמן החזרתי. וא"כ הי' אפשר דדוקא כשאמר מקודם לא גנבתי דכל האומר כו' כאומר לא החזרתי אז חייב כפל אם באו עדים אף שאין מעידים שלא זזה ידם או שראו בידו. אבל אם לא אמר כלל אף שבאו עדים יכול לומר החזרתי. וי"ל אף שאינו אומר הוי מודה בקנס ופטור מכפל. רק גם אי נימא דאין הדין כן דאף שיכול לומר החזרתי מ"מ במה שלא טען איזה טענה לפטור לא חשוב מודה בקנס דעכ"פ כל דלא טעין החזרתי מחייבין לי' כנ"ל כיון שאינו אומר דרך הודאה. אמנם מ"מ לענין כשמודה אח"כ שטבח ומכר י"ל שפיר דחשוב מחייב עצמו בקרן בהודאה זו שטבח דמודה שלא החזיר ובלא הודאתו הי' יכול לטעון החזרתי אף שהעידו שגנב ובהודאתו שטבח חייב עצמו שלא יוכל לטעון החזרתי כנ"ל. וכיון שיש קצת חיוב לקרן בהודאתו שוב מודה ואח"כ באו עדים פטור. וי"ל דוקא שאמר לא גנבתי קודם שהעידו דכל האומר כו' לא חשוב אחר כך טבח ומכר מחייב עצמו כנ"ל משא"כ אם לא כפר מקודם כנ"ל

ומ"מ יש להסתפק דאין זה תליא במה שהודה שטבח רק שלא החזיר א"כ כל ההודאה שטבח הוא רק לחיוב ד' וה'. משא"כ הודאה שגנב אף שהי' יכול להודות בקרן בלי שיאמר שגנב רק שיש לו משל פלוני כו'. מ"מ חיוב חזרתו בשביל שגנב וחשוב מחייב א"ע בהודאתו. משא"כ בהנ"ל שאין שייך כלל למה שטבח רק למה שלא החזיר. מ"מ אינו מוכרח כלל. עוד נראה דאם הודה שטבח ובזמן שאומר הוקרה ששוה יותר מבשעת גניבה נראה דחשוב מחיוב א"ע בקרן דאיתבר ממילא הי' רק כמעיקרא וע"י הודאתו שטבח דחברי' משלם ד' (ב"ק ס"ה) ופטור מד' וה' כשבאו עדים אח"כ כנ"ל

מ"ש לעיל דנאמן החזרתי וכ"כ סמ"ע בסי' צ' דדעת טו"מ דא"צ להחזיר בעדים, ותמוה לע"ד מ"ש מכל הוחזק כפרן דקי"ל (סי' ע"ט) אמר לא לויתי ובאו עדים וחזר ואמר פרעתי אח"כ א"נ. וא"כ כ"ש כופר בפקדון להד"ם ובאו עדי' וטען אח"כ החזרתי דא"נ דהוחזק כפרן לאותו ממון וא"כ בכופר בפקדון דנעשה גזלן כ"ש גזלן ממש דהוחזק שרוצה לגזול או לגנוב אותו ממון דא"נ החזרתי. דאין סברא כלל דכל שלא הוחזק לכפור כו' יהי' עדיף:

וטעם זה אין ראי' כלל לדחות ממה דלא פריך וליתני מודה ר"י באומר גזלתי. דהא גם על פירכת הש"ס קשה דגם רישא לא מיתוקמי דא"צ למיגו דמלוה בלא עדים לד"ה נאמן וע"כ באומר לויתי בעדים ופרעתי כו' דיהי' מטעם מיגו. וא"כ גם בגוזל יהי' הקושיא כנ"ל באומר גזלתי בעדים כו' וזה שייך אי מצ"ע צריך להחזיר בעדים כיון שגזל בעדים. וא"כ יהי' נאמן רק משום מיגו. אבל לטעם הנ"ל דהוחזק כפרן. א"כ באומר גזלתי בעדים דלא הוחזק כפרן ע"י עצמו נאמן החזרתי בלי מיגו ולא קשה וליתני כו'

וא"כ י"ל דרמ"ה והפ' לא אמרו רק כשקודם שהעידו עדים לפני ב"ד שגזל אמר הוא החזרתי אף דהלה תבעו הגזילה. ואח"כ באו עדים שגזל בזה לא הוחזק כפרן ולא גזלן בב"ד קודם טענתו ס"ל דנאמן. דרק מצד דנימא מסתמא לא החזיר ע"ז חולקין פ' הנ"ל דנאמן אבל בהוחזק כפרן או גזלן בב"ד קודם שטען החזרתי י"ל דמודים פ' הנ"ל שאינו נאמן. וא"כ י"ל גם בלא אמר כלום כשהעידו שגנב ג"כ לא הי' נאמן החזרתי אח"כ ושוב לא חשוב מחייב א"ע אח"כ כנ"ל: