חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רכה

דרכו להטמין כו' מ"מ בטוען גנובין נאמן הוא לקוח דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. וא"כ אף בלקח דרך הטמנה מ"מ יהי' נאמן לקוח וממילא אף שמודה פטור בקנס דהעדים א"י לידע אם אינו לקוח. אמנם תי' ע"ז מבואר מדברי הרי"ף ז"ל שם שכ' שער י' דהא דר"י דוקא דאיתא לבעה"ב גבי' אבל ראו שנטלן שלא בפניו ואמר לקוח אינו נאמן דאלת"ה קשיא הא דר"ל דגודרת א"ל חזקה כו' אלא אשכח אבראי ותפיס לה כו' ואי ס"ד דמאן דתפיס מידי דלחברי' קמי סהדי דלא באפי חברי' ואמר לקוח נאמן גודרת אמאי כו' השתא ודאי כו' ע"ש. וכן מעזי כו'. וכ' דהך תשובה מגאון בעסק חד גברא דא"ל לחברי' אית לי חד סהדי דאתית לביתאי ופתחת לי' דלאו באנפאי ושקלת מיני' חד טעינה דכיתנא וא"ל אידך אין פתחי ושקלי ואת אמרת לי שקלי' בחושבנא דא"ל גבאי וקא מהדר גאון דליכא עלי' אלא היסת כו' אפילו ב' עדים כו' ראו שהטמין כו' ודאי שגגה הוא הא דר"י באיתי' לבע"ה בביתי' ואיהו קמסר לי' האי עובדא לא באפי' שקלי וכל דאיתי' בביתא דאיניש ברשותי' ובחזקתי' קאי כו' ומאן דשקיל חייב לאהדורי ודמי לנסכא דר"א ע"ש

ולע"ד ד' גאון מיושבים דמשמעות הלשון הוא שהי' בית נעול והלך ופתחו ולקח טעינא ומה דאמר דלאו באנפאי הוא טענת בעה"ב אבל העד א"י זה אם הי' בביתו אם לא וסתם בית יכול להיות שבעה"ב בביתו דהא מבואר פ' בן סורר מחתרת א"ל כו' נגו וקרפיפו מנין ת"ל המצא כו' ופי' הרמב"ם (פ"ט מה' גניבה) וטור סי' תכ"ה בין ביום כו' שבעה"ב מצוי בהם ע"ש. וא"כ כיון שמותר להרגו ודאי דעדיף מהא דמגלא ותובילא (ב"ב ל"ג ע"ב) דלא חציף כו' ונאמן. כ"ש זה שפתח ביתו של חבירו והי' אפשר שבעה"ב בביתו אף שבאמת לא הי' בביתו מ"מ כיון שהוא במקום שהי' מצוי שיהי' ודאי דנאמן לקוח ושנכנס ברשות

ונראה שגם הרי"ף ז"ל יודה בזה לדינא רק דהי' מפרש דברי הגאון שהי' ידוע דלאו באנפי' הוי. וגם אפי' כשהי' ידוע שאין בעה"ב בביתו נראה דכשלא הי' ניכר שעושה בדרך גניבה רק הלך ופתח ולקח ועדים רואין נאמן ג"כ לקוח כמבואר בש"ס ב"ב ל"ו איזיל אגדר לדיקלא דפלניא. ובטור וש"ע סי' קל"ז דאפי' בצנעה כשאינו נראה דרך גניבה לה"ר חזקי' נאמן. והראי' שהביא רי"ף ז"ל מגודרת אינו מובן דלא שייך לא חציף רק לילך לרשות חבירו אבל ליקח מר"ה או מסימטא וכ"ש בגודרת די"ל שבאו לביתו מעצמם. ומה שכופר דחשוב גזלן ונימא אחזוקי בגזלן לא מחזקינן. א"א דהא חייבה תורה שבועה שאינו ברשותו ושנא שלח יד אף דהוי גזלן וחזינן דאין ראי' זו פוטרתו אפילו משבועה וע"כ דל"א אחזוקי בגנב או גזלן לא מחזקינן דוקא מרשות חבירו. וכן הראי' מעזי דאכלו חושלא דשם נכנסו לרשותו. ואפשר דהרי"ף ז"ל ס"ל דאין ללמוד משבועה שהטילה תורה לברר ספק ואף דהחשש רחוק חייבתו תורה משא"כ לענין ממון וס"ל דשייך גם ברשותו אחזקינן בגזלן כו'. והוא דלא כמהר"מ והרא"ש ריש ב"מ. דלדידהו וש"פ שהוכיחו דעד מסייע פוטר מדפטר סיוע לשון השטר ע"ש. וממילא מדלא מהני אף לפטרו משבוע' סברא דאחזוקי כו' כ"ש דלא מהני לממון נגד חזקת מ"ק וע"כ לחלק בין מרשות בעלים כנ"ל. וממילא י"ל דנקיט במשנה גנב חוץ מרשותם דכה"ג לעולם חייב כפל משא"כ מרשות בעלים דדוקא דרך גניבה או מוחזק בגנב כמ"ש הרי"ף ז"ל. דאל"ה מצי אמר לקוח וכשמודה פטור כנ"ל: ובגודרת אף דקי"ל אין לו חזקה ואינו נאמן לקוח מ"מ נראה דדוקא לענין קרן דמהני חזקת מ"ק כשאין הוכחה אבל לא לחייבו כפל דזה הוי להוציא ממש. ואף דמלשון רי"ף ז"ל הנ"ל משמע דמדמי גורדת דחשבינן לי' לגניבה מ"מ היינו לענין קרן דמזה מיירי שם לא לכפל או ד' וה'. וראי' לזה דמבואר במשנה (ב"ק ע"ב) בהוזמו עדי גניבה כו' שאם אין גניבה אין טביחה כו' ופירש"י ז"ל דדלמא בעלים מכרוהו לו והא גודרת א"ל חזקה דמשמע אפילו גסה דלא מסירי לרועה. וא"כ כיון דמכירין שהי' של בעלים יהי' חייב ע"פ עדי טביחה לחוד, ומוכח דעכ"פ כפל ד' וה' לא מחייב. משמע ג"כ אף שלא טען לקוח מ"מ הי' חשוב מודה בקנס כיון דמצי לטעון והי' פטור כנ"ל

(ו) ואם הכניסה לרשותו אפילו לגגו כו' משתמרת חייב אע"פ שלא משכה לא ביאר היך הא כשהכניס לרשותו הוי משיכה. רש"י ז"ל פי' ב"מ י' ע"ב גגו חצירו כו' שאם נכנסה שם ונעל בפני' לגונבה שהוא חייב ע"ש. והוכרח מטעם הנ"ל דאל"ה ל"ל לרבוי הא לחד מ"ד (כתובות ל"א ע"ב) בהוציא מרשות בעלים לר"ה סגי ולאידך סגי לסימטא עכ"פ הוי משיכה כנ"ל. ולכך פי' בנכנסה מאלי' דלא משך רק בתורת חצר, וי"ל דוקא נעל היינו שלא הית' משתמרת בחצר וע"י שנעל ונעשה חצר המשתמרת חשוב בא מרשות בעלים לרשותו דכל שלא הכניס לרשותו ברשות בעלים חשוב כדאמר כתובות (שם) ע"ש. אבל אם הי' חצר המשתמרת בלי נעילה ונכנסה מאלי' לא חשוב גנב גם בנעל כיון שלא עשה בבהמה שום דבר וכבר היתה ברשותו רק מוסיף שמירה. וא"ל דכמו בנפקד קני בדבור לחוד דברשות הלה המופקדים כו' (ב"ב דף פ"ה) כן בקנין בתורת גניבה וגזילה כשכבר ברשותו כמו דמדמי בש"ס (שם). דז"א דבפקדון מדעת הטעם דהי' ביתו שאול למפקיד לשמירת ממונו ועכשיו נסתלק וממילא בא לרשותו משא"כ בהנ"ל. ועוד דא"כ ל"ל קרא סוף פ' המפקיד בחושב לשלוח יד דהיינו בדבור כמ"ש תוס' דיליף מדבר פשע הא בלא"ה חשוב גזילה בדבור גרידא כמו בקנין מדעת. וכן במשנה לא הגביה כו' ברש"י ז"ל עד שימשוך או יגבי' כו' ע"ש. אך אפשר באינו עומד בחצירו. וכן ב"מ מ"א דפריך וכי עודן עליו מאי הוי הא לא משכה ע"ש בתוס'. אך שם להדיא באינו בחצירו

גם י"ל כיון דנכנס לחצירו המשתמר נעשה שומר אבדה עליו ושוב הוי כשומר דלא מיחייב כפל רק בטוען טענת גנב ונשבע דאימעט מקרא היכא דבהתירא אתי לידי' ע"ש ריש מרובה. וכשאינו משתמר אף שעמד אצלו דחשוב עומד בצדו כמשתמר (ב"מ י"א). מ"מ נראה דבגניבה אינו מועיל דצריך להיות משתמר נגד הבעלים ונגדם לא חשוב משתמר ע"י שעומד בצידו. ומ"מ י"ל

ותוס' ב"ק ס"ה ד"ה א"ל אלא בידו כו' פי' שגנבו בידו ממש גגו חצירו כלומר שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב ונכנסה לגגו חצירו כו' ואיצטרך לרבוי דחצר קני אף לחובתו ע"ש. וקשה ג"כ הא בהכישה קני בתורת משיכה אף אם לא הי' חצר כיד או שליחות אך להך מ"ד דבעי משיכה לסימטא דוקא לא בהוצאה לחוד י"ל דדוקא אחר דילפינן מהמצא כו' דגם לחצירו חייב דחשוב כידו או שליחו שוב מהני גם לסימטא דהוי כמו חצירו לענין משיכה דיש רשות להניח שם. משא"כ אי לא הו' מרבינן חצר לחוב גם משיכה לא הי' מועיל ודוקא הגבהה וכה"ג בידו ממש. ודוחק. גם למ"ד דסגי