חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רכד

דא"א ללמוד מגנב כדאמר ריש פ' מרובה שיליף ק"ו גנב מטוען ט"ג דבהתירא אתי לידי' ע"ש. א"כ אין ללמוד שומר מגנב לחייב כפל רק בטוען ט"ג דגלי קרא ומיעט האחרים ע"ש ממילא גם שליחות יד אימעוט מדין כפל וכן שואל שלא מדעת כשהוא שואל או שומר עליו כיון דבהתירא א"ל. וי"ל דמה"ט אמר שואל של"מ גזלן דרוב דוכתי מיירי בשומר או שואל ע"ש. אבל בנוטל בהמה וכה"ג מחבירו שלא מדעת להשתמש י"ל דבאמת גנב הוא וחייב כפל. מ"מ קשה דלא אישתמיט בשום מקום לומר גנב. ואפשר כיון דאחזוקי בגזלנא לא מחזקינן. וסתמא אמרי' שנוטל להשתמש לשלם שכר שמוש דכה"ג לאו גנב להתחייב כפל כמ"ש לעיל. רק בנחית אדעתא דגזלנותא וע"כ לחייב כפל כשאומר לפני עדים שנוטל להשתמש בחנם בלי שכר. ושוב חשוב גזלן. דעד כאן לא כ' רש"י ז"ל ב"ק ע"ט דגונב בעדים אף דלא מיטמר מינייהו לא חשוב גזלן רק משום דלא איכפת להו היינו שסבור שאין משגיחין כלל אם נוטל שלו או של אחרים ע"ש. אבל כה"ג דע"כ שאומר לעדים שלוקח של אחרים להשתמש בגזילה י"ל דלכ"ע גזלן הוא דלא מיטמר כנ"ל. וא"כ לא משכחת חיוב כפל כנ"ל. אך א"כ בדבר דלא קיימא לאגרא דאמר ב"ק צ"ז דחשוב סתמא גזלן אף אם הי' רוצה לשלם ע"ש. והכי קי"ל. א"כ שפיר יחשב גנב בסתם נוטל להשתמש וחייב כפל כנ"ל. אך בל"ז הא חייב כפל שעדים רואים שנוטל שלא מדעת וע"כ שיאמר לעדים שרוצה רק להשתמש וי"ל ג"כ דחשיב גזלן דלא מיטמר כנ"ל. ואינו מוכרח. דא"כ גם בגונב ע"מ לשלם כפל וכה"ג שייך ג"כ דבסתם שראו עדים חייב וע"כ שאומר להם א"כ אף אם הי' חיוב הי' חשוב גזלן

ולכאורה מוכח דע"מ לשלם לא חשוב גנב דאל"כ מנ"ל לש"ס דש"ש אינו חייב בטוען ט"ג כפל מה בכך דחייב עצמו לשלם בטענת נגנבה מ"מ הוי גנב ע"מ לשלם. ושבועה שאינו ברשותו נשבע מדר' שמא עיניו נתן בה וליש פ' סבר ר"ה דשבועה זו ג"כ מה"ת וגם למה דקי"ל שהוא דרבנן משכחת לה בע"א העיד שברשותו. וע"כ דלא חשוב כפירת ממון כיון שמשלם רק בלא תחמוד קאי להרמב"ם ז"ל מה"ת ולתוספ' רק מדרבנן. וממילא דלא חשוב גנב להתחייב כפל שאינו גונב שיוי ממון. מ"מ אינו נראה כיון דלא אמר רוצה אני הוי גזלן וגנב. והראי' משומר שכר יש לדחות דב"ד א"א לחייבו רק תשלומין והא משלם. ממילא אין חיוב שבועה מה"ת גם בע"א כנ"ל. משא"כ לענין כפל

ולשון הש"ס ורמב"ם וש"ע י"ל עמ"ל י"ל שאינו רוצה כלל להשתמש רק ע"מ למיקט ועדיין ברשותי' דמרי' קאי רק יהי' סבור שאינו ברשותו וכדאמר פ"ג (ל"א ע"ב) דכתובות באפקי' לר"ה דכיון דלא לרשותו ברשותיה דמרי' קאי ונכלל בלשון המשנה גנב ברשות הבעלים ע"ש. ומ"ש סמ"ע שכ' הש"ע בסוף ואפילו כו' כדי לצערו ע"ש. י"ל שאפי' שאינו מוציא מרשות בעלים כלל רק גונבו ברשותו שמטמינו ויסבור שנגנב. דלשון המשנה גנב ברשות בעלים ע"כ הפי' כן וקרי לי' גונב. ובהני באמת מדרבנן וקרא אסמכתא: בש"ך ציין אסור כו' בש"ס ב"ק משמע דגנב ח"ל מעידית כמזיק ע"ש. תמוה מאי משמע הא מפורש גנב וגזלן כו' כולן כאבות לשלם ממיטב. גם מפורש לקמן בש"ע ס"ה. ולקמן ה' גזילה כתב לשון זה דעכ"פ אינו בש"ע משא"כ כאן. ונ"ל כוונתו דהא יש סברא ריש ב"ק ז' לחלק בין מדעתו דלא אטרחי' לב"ד שקיל אפי' סובין ואמר דוקא נמי מיטב כו' ישלם בע"כ ודחי מי כ' ישולם ישלם כ' מדעתו משמע. ושם ה' ע"א דגמיר כאבות כו' תחת כו' ישלם כסף פירש"י כפל דכ' ישלם שנים ד' וה' ה' בקר ישלם כו' וקרן דגנב בכלל כפל ע"ש וא"כ הך ישלם ע"כ בב"ד דבקנס ירשיעון כו' וא"כ י"ל דקרן לחוד כשמשלם בעצמו ולא אטרחי' א"צ לשלם מיטב. וזה אינו מפורש בגמ'. גם מש"ע ס' ה' אין ראי' דכ' ב"ד יורדין לנכסיו כו'. ולכך כ' ש"ך ז"ל כאן דמיירי מהאיסור דקאי עלי' לצי"ש כ' דגם שמשלם מעצמו צריך לשלם מיטב. דכיון דאמר בש"ס כולן כאבות משמע דשוה לנזקין ושם דחי הש"ס דאין חילוק בין מדעתו כו'

סעיף ד (ה) משעה שמשך הגניבה כו'. לשון המשנה (ב"ק ע"ט) גנב ברשות בעלים וטו"מ חוץ מרשותם חייב. ואינו מובן דהא חייב משום שהוציא מרשותם. והול"ל גנב מרשות בעלים. ונראה דקמ"ל אף שגנב ברשותם היינו שהטמין שם הבהמה עד שכשחפשו הבעלים היו סבורים שנגנבה כבר ואח"כ הוציא וטו"מ דס"ד דפטור כמו בקנין עודר בנכסי גר וסבור שלו לא קני דלא נתכוין כן בהנ"ל דסבור שכבר קנאו בתורת גניבה ע"י הטמנה ולא נתכוין במה שהוציא מרשותם לקנין גניבה. קמ"ל דדוקא בקנין שייך כנ"ל משא"כ בגנב דעכ"פ נתכוין בהוצאה זו להוציא מרשות בעלים ובזה נעשה גנב. ואף למ"ד לסימטא מ"מ כשנתכוין להכניס לרשות שנעשה קנין גניבה לא מהני מה שאינו מכוין לקנין כנ"ל

עוד י"ל דקמ"ל אף דגנב ברשותו והטמין כנ"ל א"כ כבר נתיאש דסתם גניבה ק"ל יאוש וחשוב כשהוציא בהתירא אתי' לידי' אחר יאוש וקני ושלו הוא טובח. קמ"ל דלא הי' מועיל היאוש שהי' סבור שנגנב ובאמת הי' עדיין ברשותו וכמ"ש הרמב"ן באבידה דלא מהני יאוש כשהוא ברשותו גם הוי בטעות. או אפשר דסני כשראו עדים רק שגנב ברשות בעלים ואח"כ ראו שטבח חוץ כו' אף דלא ראו ההוצאה מרשות בעלי'

עוד שם במשנה גנב חוץ מרשותם וטו"מ ברשותם כו'. משמע שהגניבה הי' חוץ גם שהי' עומדת בסימטא ומשכה כמו שקונה בקנין כן לחשב גניבה ומ"מ נראה דתני גנב חוץ כו' שיהי' נראה שמטמין א"ע במשיכתה שנראה דרך גניבה וכדאמר הטמין בחורשין ע"ש. דאין סברא שכ"א מכיש בהמת חבירו בסימטא ורצתה] שנחייבו כפל אם לא שאומר להעדים שרוצה לגנבה א"כ לא מיטמר כלל ולרש"י ז"ל לא חשוב גנב. רק אפשר דמתני' שטבח ומכר אח"כ י"ל הוכיח ס פו ע"ת שמשיכתו הי' לגניבה דהיכא דמוכח טובא מודים חכמים דאמרינן הוכיח סופו כו' ולר"ע (ד"ע ע"ב) יהי' דוקא אותן עדים עצמם דאל"ה הוי חצי דבר דע"ג לא מהני בלי עדי טביחה באופן הנ"ל

גם קמ"ל אף דהחזירה לרשות בעלים ולחד מ"ד א"צ דעת מ"מ לא אמרינן דחשוב השבה כמ"ש לעיל ומשמע דטבח ברשות בעלים אף שנשאר מונח שם. גם י"ל כדאמר סוף ב"ק באנס בא כנגדו דלא חשוב השבה משמע התם דגם קודם שלוקחו רק שבא כשא"י להציל ע"ש. א"כ כיון שטבח ועדיין גנב הוא א"כ ההשבה לרשות בעלים והגנב עומד עליו לא חשוב השבה כלל כמו לחצר שאינה משתמרת

עוד י"ל דלא תני גנב מרשות בעלים. דלכאורה קשה הא אמר בשבועות פ' כ"ה אף בהטמין כלים ואין