חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רכג

אבל כשפודהו לשורפו אינו מתחיל כלל שיהי' נקרא יראה לך כיון שהוא כדי לקיים העשה שלא יראה. משא"כ בשאר לאו הניתק לעשה כנ"ל. גם י"ל שם דהוי כדבר שאינו מתכוין. ואף דהוי פ"ר, מ"מ פ"ר דלא ניחא לי' להרבה פ' שרי. ולכאורה לא יחשב א"כ ניתק לעשה כלל דזה שגנב ע"מ להחזיר לא מתוקן בחזרה כיון דהלאו היא כן. ומ"מ ז"א דאף דהלאו כשגונב עמ"ל מ"מ רק כשאינו מחזיר עבר אבל כשמחזיר באמת מתוקן הלאו ע"י העשה. וא"כ נראה בין למ"ד בטלו ובין למ"ד קיימו (מכות ט"ו ע"ב) הי' חשוב בעובר ע"מ לקיים העשה כדבר שאינו. מתכוין דאינו מתכוין לעבור ואף שלא קיים לא עבר. וכנ"ל בחמץ וצריך קרא לאסור כנ"ל

בסמ"ע כ' דאין הפי' בש"ע למיקט דזה כ' אח"כ רק לקחו לצרכו ואח"כ יחזיר ע"ש. משמע לצרכו להשתמש. ותמוה דקי"ל שואל של"מ גזלן ואף שיחזירו אח"כ א"כ הוי גניבה גמורה מה"ת כשגנב כדי להשתמש כנ"ל. ואף שלא נתכוין כלל רק לתשמיש כדאמר ב"מ (דף מ"א) טלטלה להביא עלי' גוזלות כו'. וי"ל באין בתשמיש ש"פ דנראה כיון דבעי' בש"ס (דצ"ו) שאלה לעשות פחות מש"פ ממילא כן לענין שואל שלא מדעת דאינו גזלן. וקאי אדלעיל אפי' פחות מש"פ ד' תורה כו' ואפי' ע"מ להחזיר והשימוש פחות משוה פרוטה כנ"ל. מ"מ דוחק

וי"ל עוד דהכוונה להחזיר ולשלם מה שנשתמש דאינו גזלן דדוקא שואל ש"מ דלא ישלם משא"כ ברוצה לשלם הוא כדקי"ל (סי' שמ"ג) בספינה רצה פחתה נוטל שכרה נוטל. דגזלן אינו משלם מה שנהנה בשמוש ממילא כשנוטל להשתמש ולא לשלם וזה מצד קנינו בהחפץ בתור גזילה הוי גזלן מיד בהגבהה ע"ד כן. משא"כ בנוטל ע"מ לשלם י"ל דאינו גזלן כיון שאינו רוצה לקנות כלל ולהחזיר ויש נ"מ גדולה לאונסין ולכפל כנ"ל. די"ל אף שלקחה לשמוש הוי גוזלה לפירות דלאו כק' הגוף. וע"כ הא דחשוב גזלן על כולו מטעם הנ"ל כמו בחבית יין סוף פ' המפקיד דליטול רביעית נעשה כל החבית בסיס כן בהנ"ל לענין שיפטור משכר שמוש צריך כולו כנ"ל משא"כ ברוצה לשלם

(ד) לשלם כפל כו'. ופירש"י דבוש ליקח ורוצה לההנותו באופן זה. ואף דבגזילה שעורין לשלם חטין כ' (סי' שנ"ט) דזכות הוא, אך שם דוקא במוכן החטין ע"ש. כ"כ ש"ך ריש ה' גזילה ובמזכה ע"י אחר. מ"מ יש להסתפק אי חשוב גנב גמור וחייב כפל ד' וה' אף שחוזר בו ואינו רוצה. או כיון דמתכוין לזכות כמשמעות הש"ע דמדרבנן שלא ירגיל אבל כפל ד' וה' י"ל דאינו חייב וכן אונסין. ולע"ד ראי' ממתני' פ' מרובה ע"ט גנב ברשות בעלים פטור כו' גנב חוץ מרשותו וטבח א"מ ברשותו חייב ע"ש. משמע אף דהניחו ברשות' שטבח ולא לקחו ג"כ חייב ד' וה'. לכאורה למ"ד (ב"ק קי"ח) שלא לדעת א"צ דעת נחשב חזרה כיון שהחזירו לרשות בעלים. ומה שטבח אח"כ הוא מחדש והוי גנב וטבח ברשותו דפטור וממילא אף שמודה פטור בקנס. וכ"ש לרמ"ה ורמב"ן (סי' שס"א) דגוזל בעדים נאמן החזרתי מכ"ש שרואין שהחזיר. וצ"ל דהא קי"ל (סי' רמ"ה) נהי דהוכיח סופו על תחלתו הוי ספק אי כרשב"ג אי כרבנן מ"מ היכא שהתחלה וסוף מבורר רק שנאמר באמצע נשתנה זה לא אמרינן גבי נגעים ל"א שבנתיים (חולין י' ע"ב) וגבי חולה (גטין ע"ג) ובכורות ל"ח ע"ב בחרוור דבעי בדיקה גם באמצע משום שכן דרכו כמ"ש רש"י ע"ש. ומה"ט במשנה הנ"ל שראו שגנב ולבסוף טבח הוכיח תחלתו וסופו על החזרה שלא הי' בתורת החזרה והשבה רק כדי לטבחה שם מאיזה טעם כנ"ל. וא"כ אי נימא דבגונב ע"מ לשלם כפל ד' וה' לא חשוב גנב וכשחוזר ואינו רוצה אין מחייבין בד' וה'. עדיין קשה הא כל המעשה מורה שגנב כדי לשלם ד' וה' ולכך החזיר לרשות בעלים וטבח שם והניח שאינו רוצה לגזול כלל וממילא יפטר מד' וה'. וע"כ דבאמת חייב אף שגנב כדי לשלם כנ"ל. ומ"מ יש לדחות

. בש"ך ז"ל שכ' החילוק דאינו מזכה ע"י אחר ע"ש דאי מזכה ע"י אחר לא מיקרי גנב. ותמוה דברוצה שלם דבר אחר צריך לזכות אבל כאן ע"מ להחזיר גוף הדבר מה צריך זכוי. וכיון שבדעתו להחזיר ולשלם כפל ג"כ יחשב זכות כמו שעורין ועדשים. וצ"ל דמ"מ כל שלא העידו בב"ד אין כפל ואין לו שום זכות דאדרבא כמו שסובר שנגנב ודאי לא ניחא לי' במה שהוא אצל גנב וס' כפל וניחא לי' יותר אם ברשותו כדאמר סוף, פ"ק דגטין בהולך כו' בהוחזק כפרן דלא ניחא לי' שיהי' אצלו ולכך מזכה ע"י אחר מהני משא"כ כאן שנשאר אצלו. ואף שבאמת ברשותי' דמריה קאי כיון שאין רוצה רק להחזירו מ"מ כשיודע לו שנגנב סבור שיצא מרשותו. ומ"מ אפשר דהוי כגונב ברשות בעלים אף שמטמינו וסבורים שנגנב דלא חשוב גנב ופטור. רק בכלל ע"מ למיקט הוא דמ"מ יצטער. אבל א"ד אינו וכן פטור מאונסין וכפל דאלו ידע הכל הוי ניחא לי' וחשוב זכות. וב"ח ודו"פ כ' דבגנב אסרו אפי' לשלם יותר שלא ירגיל ואף בגווני דבגזל מותר בגניבה אסור. והש"ך חולק. ומ"ש ש"ך ז"ל כיון שידע האחר כו' משמע משום דאינו מיטמר והא אף דיש ב' שגנב המחייבים כפל ומ"מ חשוב גנב וא"ל דמיירי בהן ראו והוא אינו רואה אותן. דברש"י ז"ל ב"ק ע"ט ע"ב כ' כיון דאחרים הם ולא איכפת להו חשוב גנב דמיטמר מבעלים ע"ש

ולע"ד החילוק פשוט דבגזילה שעורין שלא בפניו ומזכה לו חטין שפיר כיון דבכל זכות ל"ח שמא לא יתרצה כשיודע לו דמסתמא ניחא לי' א"כ ליקח שעורין שלא בפניו ע"מ להודיע לו שזוכה לו חטין ואין גזילה כלל. משא"כ בגונב ע"מ לשלם כפל וכה"ג דעכ"פ כשיודע לו שנגנב ממנו א"י אם יוחזר לו ולא עדיף פחות מש"פ דצערא בשעתא מי לית לי' אף דמחיל מכ"ש זה שאצלו הוי גניבה גמורה. ואף דאם הי' יודע מחשבת הגנב הי' ניחא לי' מ"מ עתה מקפיד וגרע מיאוש שלא מדעת בפרט כיון דע"כ רוצה להחזיר ע"פ ב"ד שיתחייב כפל ושייך שאינו רוצה למיקם בדינא כמו באינו מזכה שכתב הרא"ש ע"ש. וי"ל גם כוונת הש"ך ז"ל כן. דהא חזינן במפקיד דניחא לי' להקנות הכפל. וד' וה' לנפקד כדי שישלם הקרן מכ"ש דלא ניחא לי' בספק כפל ד' וה' מס' שלא יוחזר הקרן. ומ"ש הש"ך דאם מזכה וכו' ל"מ גנב י"ל כוונתו אם מזכה ע"י אחר המעות או שיחד כלי לכפל כמ"ש תוספ' פ' נערה יחד כלי בקנס ע"ש ומצוה להאחר שיתבענו ע"י העדים קודם שיודע להנגנב ויתחייב כפל ואח"כ יודיע לבעל החפץ שנגנב ושזכה בכפל עבור דבזה הוי דומיא דחטין כו' ע"ז כ' דכה"ג לא מיקרי גנב

ולדינא נראה דבגונב להשתמש ולהחזירו חייב כפל וד' וה'. אך קשה לי לשון הגמ' בכל דוכתי שואל שלא מדעת גזלן ולמה לא אמר גנב כיון שהוא שלא מדעת בעלים ונ"מ להתחייב כפל. וכן קשה דאמר פ' הגוזל וש"ע לקמן שנ"א דטוען טענת גנב אם שלח בו יד קודם פטור לר"ש מכפל ולמה לא יתחייב על השליחות יד כפל כשנשתמש שלא מדעת כנ"ל. וצ"ל דבשומר כיון