חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רכב

בגזל. לכאורה דוקא בגזל דפחות מש"פ הוי דבר שאין בעה"ב מקפיד דמותר כדאמר (פסחים ו' ע"ב) סופי תאנים כו' בשאין מקפיד מותר משום גזל אף מחצר משתמר. רק גזל אסור דהא רואין שמקפיד. משא"כ גניבה פחות מש"פ. והא אה"ע סי' כ"ח קדשה בדבר שאין כו' ע"ש שפירשו בפחות מש"פ דסתמא אינו מקפיד ודוחק לומר דדוקא בידוע שזה מקפיד. או כשמקפיד כשנודע לו דנימא הוכיח כדאמר גבי כלך כו' גבי מרי בר איסק (ב"מ כ"ב) ע"ש. דהא משמע דעביד איסור מיד ונראה לע"ד דדוקא דומיא דסופי תאנים שאין מקפיד על מין פירות אלו. משא"כ סתם בשביל שאינו ש"פ אם יהי' מותר יגנבו הרבה פעמים פחות פחות מש"פ ומקפיד כנ"ל. ואף דלכאורה דמי להא דסופי ת' ומשמר מפני ענבים כו' או כה"ג דלא חשוב קפידא מה דמנטר בשביל דבר אחר וכן בהנ"ל על פחות מש"פ שנוטל זה אינו מקפיד רק בשביל שמא יקחו עוד דבר אחר כה"ג לא חשוב קפידא כנ"ל. לא דמי לע"ד דהתם על סופי תאנים וכה"ג אינו מקפיד ומה שמשמר מפני ענבים גם אם יקחו תאנים וענבים יהי' הקפידא רק משום ענבים ולכך לא חשוב נגד התאנים מנטר כנ"ל. משא"כ פחות מש"פ שע"י שיהי' מותר יקח עוד פחות מש"פ ויהי' צירוף פרוטה ויהי' הקפידא גם על החצי פרוטה שכבר לקח א"כ חשוב שפיר משתמר בשביל דבר זה עצמו. ואדרבא מוכח משם ריש פסחים דדוקא בגווני דהתם לא חשוב מנטר משא"כ בהנ"ל חשוב קפידא מיד כנ"ל ואסור. מ"מ לענין קדושין י"ל דהוי ס' דלענין אסור שפיר אם יהי' מותר יקחו עוד ומה"ט מקפיד ואסור אבל כיון שהדין דאסור לא חשוב שוב קפידא אם עבר ולקח דהא מחיל והוי ס' לגבי קדושין כנ"ל

(ב) כל שהוא כו'. מ"מ הלאו לא עבר וכשר לעדות עד שיש בו ש"פ. ובכלי כמו מחט וכה"ג משמע לדברי הגאונים סי' פ"ח דחשוב גזל כמו ש"פ דיצאו כלים כו' לחייב שבועה ודאי דיש חיוב השבה. והי' מיושב מה דקשה בש"ם פ' א"מ (דף כ"ז) ממעט באבידה אשר תאבד כו' ומצאת פרט לשאינו בה ש"פ ע"ש ל"ל קרא כיון דגם בגזל אינו בר השבה. ולהנ"ל א"ש כיון דקרא על שור כו' שלמה כו' שיש בו סימן והיא כלי א"כ גם פחות מש"פ חשוב ומ"מ ממעט באבידה. אך א"כ יהי' חשוב לקרא תאבד או ומצאת. אולם גם לתוס' וש"פ דגם בכלי בעי ש"פ מ"מ לא קשה מהא דצריך קרא באבידה. דהא גזלן יש לו קנין לענין זה שכשישתנה וכה"ג דלא יקוים והשיב הוא שלו דמה"ט שינוי קונה משא"כ כשאינו גזלן. א"כ לכך לשיטת תוספ' דגם כלי פחות מש"פ לאו ממון ואינו בר השבה שוב הוי שלו בגזל. משא"כ באבידה שאינו רוצה לגזול אף פחות מש"פ ס"ד דחייב מ"מ הוא של חבירו וקמ"ל דפטור כנ"ל. ובמחט להגאונים הי' נראה כיון דסתם גניבה יאוש לדידן קנאו למ"ש תוס' פ' מרובה ד"ה כל הנלקט דהא דאין קונה יאוש מטעם הפקר משום דצריך גזלן לשלם דמיו ע"ש. ומחט פחות מש"פ אי קני שוב אינו בהשבה דמיו ומיאש מדמי ג"כ. ומ"מ אינו מוכרח ונ"מ רבתי לענין קדושין

הרמב"ם ז"ל ר"ה גזילה דאינו לוקה משום דניתק לעשה והשיב כו' ואף שרף משלם ע"ש. ובגניבה כ' דאינו לוקה שהרי חייבתו תורה בתשלומין משמע דניתק לא הוי בגנב רק ממה שחייב מוכח דאינו לוקה כמו חובל דבפירוש כו' לתשלומין וא"כ בפחות מש"פ יהי' כמו בחובל דלקי דלא שייך טעם רש"י ז"ל (סנהדרין נ"ז) כיון דאינו ניתק. וצ"ל כמ"ש לעיל דמ"מ נאמר שיעור למלקות ודוקא הכהו הכאה שאינו ש"פ שאינו שייך הכאה להפסד ממון בין ש"פ בין פחות הכאה הוא ולכך לוקה כשאין די תשלומין משא"כ גנב וגזלן דאיסור משום ממון חבירו פטור על חצי שיעור. אך קשה דבכתובות פ' א"נ (ל"ב ע"ב) דיליף מחובל כ' תוס' שם דלא מוקי קרא בלא אתרו בי' משום דמיותר כן ינתן בו ע"ש. א"כ איך מוכח מדחייבה תורה גנב לשלם דילמא דוקא בלא אתרו בי'. ועוד מקרא דחיים שנים כו' דלמא דוקא כשמשלם כפל מתקן הלאו לא בקרן. גם א"ל דילפינן מגזל דהא חזינן דהחמירה תורה בגנב מגזלן. וא"כ מנ"ל דלא לקי. וכן ירושלמי הובא תוס' פ"ק דב"ק (די"א) אין שמין כו' ע"כ לגנב גזל מנין ע"ש דאין לומד זה מזה. ונראה לענ"ד דאמר סנהדרין ע"ב מחתרת כו' גגו חצירו מנין ת"ל ימצא הגנב מ"מ ומת"ל מחתרת זו התראתו משא"כ גגו כו' בעי התראה. ועלה כ' אם כו' דמים לו שלם ישלם מוכח דגם באתרו בי' משלם קרן דמותרה לחמור כו' (כתובות ל"ג) ואף למ"ד אין מותרה לקל מ"מ מוכח דומיא דמותר' אף שהתרו בו למלקות מ"מ משלם. וזה קאי על קרן לחוד דכ' אם א"ל ונמכר כו' דקי"ל (קדושין י"ח) בגניבתו ולא בכפילו א"כ מוכח תרווייהו דגם באתרו בי' מתקן בתשלומין ובקרן לחוד ג"כ כנ"ל. ומה"ט סוף חולין אמר בש"ס להדיא גנב וגזלן אינו בכלל מלקות משום ניתק לעשה ע"ש כנ"ל

(ג) דין תורה ואסיר דרך שחוק וע"מ להחזיר או כדי לשלם כפל או כדי לצערו כו' שלא ירגיל כו' ע"ש. מדפלגינהו משמע דפמש"פ דאורייתא. והני דרבנן והוא לשון הרמב"ם ז"ל. ותמוה דמבואר בש"ס דעיקר הלאו ע"ז ע"ש בלח"מ מה שתירץ אינו מספיק כלל ודחה בעצמו ע"ש. וברא"ש כ' כלשון הגמ' וכן בתוספתא ב"ק,. לכאורה כיון דקי"ל ע"מ להחזיר הוי נתינה וקנין ממילא חשוב גניבה וגזילה ג"כ. ולרמב"ם (פ"ה מה' אישות) דס"ל בקדושין דמי' לחליפין דכיון שהוא עמ"ל פחות מש"פ, א"כ גם בגניבה חשוב כמו פחות מש"פ אבל תוספ' (קדושין ו' ע"ב) ורוב הפ' דהתם משום גזירה דדמיו ע"ש. ומה"ת מקודשת כיון דגוף החפץ שוה פרוטה גם ע"מ להחזיר מיד ממילא חשוב גניבה שוה פרוטה ול"ל קרא כנ"ל, אך נראה החילוק דהא דלא דמי לשיור משום דתנאי מילתא אחריתי וכשמקיים תנאו ומחזיר הי' לגמרי שלו אף בלא חזרה וכמו החילוק בין ע"מ שלא תנשא לפלוני ובין חוץ מפלוני דאינו גט ע"ש (גטין דף פ"ב) א"כ זה דוקא בקנין מדעת כמכר ומתנה וקדושין דמהני בי' תנאי כנ"ל. משא"כ כשגונב או גוזל לא שייך בי' תנאי דהא לא מצי ע"י שליח דצא גנוב פטור כדאמר בש"ם (ב"מ דף ח'). וגם שאין הכוונה כלל שגונב ע"מ להחזיר בתנאי גמור שא"ל יחזיר לא יקנה בתורת גניבה סל רק יהי' ברשות בעליו. רק הפי' שיחזיר אח"כ וממילא הוי רק שיור שאינו גונב לגמרי וכמו בגט ותחזיר ע"ש,. רק לזמן ולא הי' מחויב א"ל קרא דלא תגנובו. גם לא יועיל תנאי הנ"ל כמו גנב שאינו רוצה שיקרא גניבה דהוי מתנה עמש"ב. כדפריך בשואל מתנה כו'. וכאן לא שייך לא שיעבד נפשי' ע"ש (ב"מ צ"ד)

לתוס' פ"ב דפסחים דמשהה חמץ כדי לבערו לא עבר לפי שניתק ע"ש (דף כ"ט ע"ב). ואם יהי' הדין כן בכל לאו הניתק. א"כ גונב כדי לשלם א"ל קרא לא הי' אסור. אך לא מצינו כלל בשאר לאוי הניתק שיהי' הדין כן המותר פטור אבל לא שיהי' מותר. וצ"ל גם שם רק כשעוסק ופודה החמץ כדי לבערו ועוסק בביעורו ע"ש. וי"ל דוקא בחמץ דלא יראה לך בעל בלבך כמ"ש הר"ן מירושלמי רק לאחר זמן לאו ברשותי' דלבטלי'