חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רכ

זה אמרינן מספק להיפוך שמא לא קני שילם מחצה א"כ חייב לשלם היוקרא כנ"ל וא"י להוציא ממנו כנ"ל. ואף שלא שילם עדיין כשחייב שפשע מ"מ הוי כהאי דב"ב (דף כ"ד ע"ב) בס' אילן קדם דאי קוצץ ואח"כ נותן דמים שוב הוי מוחזק וא"י להוציא ע"ש. וכן בהנ"ל כיון דכל שלא נתקיים התנאי מחויב לשלם בעד הפשיעה וצריך לשלם הכל גם בעד היוקרא. רק שיתחייב להחזיר כשכבר שילם ושוב ספק אי שילם מחצה קונה ומחויב לשלם הכל וזה א"צ להחזיר כנ"ל. ומיושב אף אי נימא דחשוב הכל שמירה אחת כנ"ל אבל אתרמי ששילם הקרן או בחנם ממילא קני יוקרא וא"צ לשלם עוד מספק כנ"ל

שוב ראיתי בס' קצה"ח דחה ג"כ ד' הש"ך מהא דפריך א"ה גזותי' כו'. ולמ"ש אין מזה ראי' כ"כ. עוד תמה על הש"ך שכ' דכשאינו רוצה לישבע צריך לשלם כמו ששוה עתה שמא עכשיו פשע ודחה דאין זה שבועת שומרין רק כאומר כו"כ הי' שוה. רק בגלגול על שא"ב ובמצוי פטר ע"ש. ולמ"ש ס"ק ד' וט' אינו דחי' דזה תובעו שמא ברשותו והתורה חשדו שברשותו כל שאינו נשבע. וא"כ החיוב עליו כדהשתא א"כ ל"מ כשטוען ש"ח נגנב שפוטר עצמו לא מהני מה שרוצה לשלם כשעת הזול. דא"י לכופו כיון דיש עליו שבועת התורה שא"ב או לשלם כדהשתא. רק אף שאומר פשעתי מ"מ להפ' שא"ב עיקר א"כ כל שומר מוטל עליו כשאינו מחזיר לישבע שא"ב לא מהני הודאתו לחוב לפטור משעת היוקר בלי שבועה שא"ב. ורק להפ' שלא פשעתי עיקר ושא"ב גלגול וכמ"ש שם דמינו מצוי פטור רק מצד ראי' וכשמחולקין שאין ראי' שוב חייב כנ"ל. כמו בשטרות או בבעלים להפ' דחייב לישבע שא"ב דודאי כשטוען פשעתי לא מהימן לפטור עצמו משבועה שא"ב ומחויב לישבע או לשלם. כן ממש ביוקרא דהשתא ולא דמי למחולקין כמה הי' שוה דהוי רק כפירת שבועה דלדבריו שלא הי' שוה רק כו"כ אין עליו שבועה רק כשויו הנ"ל. אבל בזה דעתה ודאי נתיקר וכשברשותו חייב החפץ או שויו דהשתא לא מהימן פשעתי בשעת הזול לפטור מתשלומי החפץ או שויו דהשת' שמוטל עליו ע"י ששא"ב דמה"ת כנ"ל. ועוד דאיכא חזקת הגוף שנאבד אח"כ וכהא דמומין ומשארסתני כו' אך לא מהני בלי ברי ושמא אבל י"ל כיון דקי"ל עשו תקנת נגזל בפשיעה וא"כ הי' חייב כשהי' יכול המפקיד לישבע שבשעת היוקר פשע י"ל דחזקת הגוף פוטרתו משבועה כע"א וסיוע השטר. אך לא מצינו זה

עוד י"ל דעתה לענין נמצא הגנב אם קנה היוקרא שאינו מוחזק שוב מהני החזקת הגוף שנאבד אח"כ בשעת היוקר א"כ רק שילם מחצה ולא קנאו ואף שאז לא הי' צריך לשלם יותר הוא משום שהי' משקר ולא היו יכולין להוציא ממנו אבל כמו שהי' מועיל תפיסה כן מהני כשנמצא. וכאלו נתברר שהי' חייב לשלם יותר ונהי דלענין גוף החפץ י"ל דלא מיקרי שילם מחצה כיון שלא הי' מחויב יותר אז. אבל עכ"פ לענין היוקרא לדעת הש"ך דהכל א' א"כ לא שילם בעד זה ומהני החזקה לענין היוקרא שלא קנאו אף שלא יועיל לענין הגוף דיודעין ששילם רק בעיות הש"ס שמפסיד שלא שילם כל המגיע. וע"ז שייך כיון שלא הי' מוטל עליו יותר קני זה. אבל לא לענין היוקרא שלא שילם כנ"ל. וא"כ אף ביש עדים שפשע וא"י מתי נאבד י"ל ג"כ דאף שלא נשבע מ"מ עכשיו שנמצא מוקמינן אחזקת הגוף שנאבד אח"כ ולא שילם היוקרא. דהיכא דלא שייך חסר ואתי הוי חזקה אלימתא כמ"ש בנגע אף דהרי חסר לפניך וכ"ש כאן דמסייע חזקת מ"ק שלא יצא מרשותו כנ"ל. ובנשבע ע"י גלגול שנאבד בשעת הזול י"ל דמהני לקנות כמו בש"ש דנשבעין ליטול שכרן (ב"מ דנ"ח) דכיון דנאמן בשבועה מהני גם ליטול כנ"ל

ובדעת הראב"ד שכ' משעת תשלומין נראה הטעם דהא יש פוסקים דבמזיק ופשיעה חייב כשעת תשלומין דלא דמי לגזלן איתבר ממילא כו' שקנאו משא"כ מזיק עליו להחזיר גוף החפץ או דמיו כמו החפץ בשעת תשלומין ע"ש ב"מ צ"ט וש"ע סי' ש"ד בחביתא דחמרא דביום שוק שוה ה' ושאר יומי ד' דלרמב"ם והרבה פוסקי' אף ששברו בשאר יומי תלי' בשעת תשלומין אי משלם ביום השוק צריך לשלם ה' ובשאר יומי ד' כו' שצריך לשלם החפץ או דמיו שיוכל לקנות חפץ כזו ע"ש. אך הראב"ד חולק. וגם להפ' הנ"ל צריך לישב דמשמע בגמ' סוף המפקיד דאינו משלם רק כשעת פשיעה. אבל עכ"פ סבר הרא"ש ז"ל דהך לכשתגנב כו' ותשלמני כו'. והא לא פסק דמים כלל. רק לדידן הטעם דהוי כדשיימי בי תלתא דחשוב פסיקה וגם בהנ"ל הוא ממילא כמו שישומו הב"ד החיוב שהוא על פשיעתו כנ"ל

אך הראב"ד ז"ל סבר דזה כמכר בעד הדמים שישלם לו ולא מתנה. וכמ"ש בחי' לגמ'. והתנאי הוא כשלא יפסיד כלום בשיווי החפץ ע"י פשיעתו אז מקנה לו גוף החפץ כיון שאין לו הפסד שיוכל לקנות חפץ אחר דמה לי הן כו'. וא"כ התנאי לא הי' רק כשישלם לו כשיווי החפץ בשעת תשלומין דאז אינו נפסד ע"י פשיעתו כלום. משא"כ כשמשלם רק בעד החיוב פשיעה אף דא"א לחייבו יותר מ"מ נפסד ע"י פשיעתו משיווי גוף החפץ דאם הי' בעין קיים הי' שוה יותר ולא הקנה לו ע"ד כן. וי"ל שזה להראב"ד הפי' בין שבח דמגופה למעלמא היינו מה שאין לו הפסד כלל משויו הוי כזה נהנה וזה לא חסר ומקנה לו משא"כ מגופה שנפסד משויו ע"י פשיעתו לא הקנה לו וגם זה כשילם מחצה כמו שפירש"י ז"ל להדיא בב' פרות כו' שהרי הוא נפסד על ידו ע"ש דאף שאומר שפרה השני' באמת ממ"מ ופטור רק א' נאנסה וחייב מ"מ כיון שנפסד בפקדון א' על ידו אף מה שפטור ע"פ דין לא רצה להקנות לו. וכן בזה היוקרא אף דפטור מ"מ נפסד ע"י פשיעתו משאלו הי' קיים והי' מחזירו לו בשעה שמשלם. ולכך דוקא כשמשלם כשויו בשעת התשלומין לראב"ד ז"ל. וזה פשוט. ונראה דבכל הנך מהני תפיסה הן השבח דמשעת גניבה מי שתפס לא מפקינן הן מגניבה עד השעת תשלומין ג"כ י"ל קים לי כהראב"ד ז"ל

הלכות גניבה סימן שמח

סעיף א (א) אסור כו' כ"ש. כ' הה"מ כמו חצי שיעור דאסור מה"ת ע"ש וכן בגזלה כן הובא בסמ"ע. ומשמע דמצטרף אם גנב אח"כ עוד חצי פ' חייב כפל ועבר אלאו. ולכאורה הא אמר בסנהדרין נ"ז דבישראל מחיל ע"ש. וא"כ כדאמר שבת פ' המוציא (דף פ') בהוציא ח"ש והניחה והגבי' וחזר והוציא ח"ש פטור כיון דבטל הנחה ראשונה בשעת הב' וכמו קלטה כו' או נשרף כו' וכן בגזל דבשעת גזילה דח"פ שני' כבר נמחל ח"פ ראשונה ובטל הגזל. גם בגזילה הוי יאוש בודאי דל"ש נקיטנא לי'