חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ריט

שמירה אחרת. א"כ זה תובע אותו הכל גם בעד היוקרא וא"כ כשמשלם לו רק שיווי החפץ כשעת פקדון יכול זה ללקחו בעד חיוב היוקרא וממילא הוי שילם מחצה מדמי הפקדון ולא קני כלל ועדיין חייב לו המותר דכשלא קנאו חייב הכל. א"כ לא נתקיים התנאי עד שישלם הכל גם היוקרא. רק דלכאורה כיון שכבר שילם הכל יחזור ויתבענו להחזיר לו בעד היוקרא כיון שקנאו ונטל את שלו. אך ז"א דהא גם על גוף התשלומין ק' כנ"ל כמ"ש בחי' לגמ'. דהא משמע דהך קנוי לך מעכשיו היינו במתנה ולא מכר רק ע"ת כשתגנב ותשלמני. א"כ כשמשלם יחזור ותבע אותו שנתקיים התנאי והי' שלו ובחנם שילם שלא הי' חייב בפשיעה. וע"כ הטעם כיון דתשלומין ע"מ להחזיר לא הוי תשלומין א"כ כשיצטרך להחזיר אין כאן תשלומין ולא נתקיים התנאי ושוב א"צ להחזיר כיון דקודם שמחזיר החיוב עליו לשלם ממילא א"צ להחזיר. דנראה כשא' נותן חפץ במתנה ע"ת שתשלם לי דמי החפץ דע"כ צריך ליתן לו הדמים וא"י לתבעו אח"כ שנתקיים המתנה ובחנם נתן כנ"ל כיון שבלא הנתינה לא נתקיים והי' חייב. וראי' לזה דהרא"ש סוכה מ"א כ' במחנה ע"מ להחזיר דחייב באונסין דהוי שולח יד כיון שלא נתקיים התנאי ע"ש. והוא פסק שם כבעה"ע דחזרת דמים הוי חזרה וחשוב קיום התנאי. וא"כ איך חייב באונסין ומשלם א"כ שוב נתקיים התנאי והי' שלו ובחנם שילם וצריך להחזיר לו וע"כ כנ"ל וא"כ ממילא גם לענין היוקרא כיון דהדין כל שלא קיים התנאי חייב לשלם הכל כיון שפשע דאל"ה לוקח בעד היוקרא והמותר שילם רק מחצה וחייב הכל. ממילא מטעם זה עצמו א"צ להחזיר לו ג"כ בעד היוקרא אף ששילם הכל כיון שזכה בו כדין חדא דקם דינא (יבמות ל"ז ע"ב) ועוד דאם יצטרך להחזיר לא יהי' חשוב תשלומין מה שמחזיר ממילא עדיין יקח המותר בעד היוקרא ומה שמחזיר מחזיר מקצת משיוי החפץ ולא קנה וחייב הכל ולכך א"צ להחזיר. וזה כשבאמת פשע באופן שחייב ע"פ דין אבל באמר הר"מ כשלא פשע רק שמשלם אף דפטור א"כ שפיר כששילם רק בעד שיווי החפץ בשעת פקדון קני היוקרא דהא אין הלה יכול לתפוס על היוקרא דאינו מגיע לו כלום דפטור הוא כיון שלא פשע. ובמה שרוצה לשלם שמירה ראשונה שהוא דמי החפץ מ"מ יכול על החיוב של היוקרא שהוא לעצמו אח"כ לישבע ולפטור. וממילא כיון שאין זה יכול לתפוס התשלומין על היוקרא ממילא שילם כל דמי החפץ וקנאו משעת פקדון והיוקרא שלו וא"צ כלל לשלם היוקרא כנ"ל. וגם אפילו בע"כ אפשר דיכול לשלם לו כיון דבעד חיוב שבועה אין יכול לתפוס ממון דבידו לישבע. ממילא פרעון בע"כ שמי' פירעון דמצד שמירה, ראשונה דגוף. החפץ והיוקרא הן ב' חיובים. ממילא חיוב שבועה דראשונה יכול לשלם בע"כ ולפטור כר"י דירושלמי לא חייבה תורה שבועה להחמיר אלא אם רצה לשלם ישלם כו' וגם הרי"ף מודה כשרוצה לשלם קודם שגלגל עליו ע"ש ברא"ש סוף שבועות. וא"כ כיון דמשלם בעד חיוב החפץ ואין המפקיד יכול לתפוס בעד היוקרא שבידו לישבע ממילא קנאו וא"צ לישבע על היוקרא כלל. ואף שיפסיד עי"ז פירעון ע"כ שמי' פירעון וע"כ ספק שם בגמ'. אולם הה"מ לא מיירי בזה רק כ' סתם דאם הי' פטור ושילם בחנם אז ממילא כששילם הקרן קנה היוקרא כנ"ל. אבל כשחייב או בעדים או שאמר בעצמו פשעתי דאז חייב ע"פ דין ממילא הי' ב"ד מחייבין אותו כשעת פשיעה. וכ' לשון זה דאפי' אמר הר"מ ולא שילם. תליא במה שנתברר אח"כ כשנמצא אם באמת הי' בפשיעה א"כ הי' חייב היוקרא והי' מכריחין אותו ממילא גם. עכשיו הדין כן דהיוקרא למפקיד. וכשאגלאי מילתא שהי' נגנבה ופטור ובחנם אמר הר"מ דממילא הי' די בתשלומי הקרן גם עתם כן שהיוקרא שלו. וגם אי איתרמי כשאמר פשעתי ושילם רק הקרן וקיבלו בעד. הקרן ולא תפסו בעד היוקרא ג"כ הדין דיוקרא של נפקד דנפטר מיוקרא. ולכך כ' הה"מ רק דמסתמא כששילם שילם כשעת גניבה כיון שחייב והב"ד כו' אבל אי, איתרמי כנ"ל קנה היוקרא ונפטר כנ"ל. וא"כ מה שכ' הש"ך ז"ל בשם הה"מ דאם הוקר אחר שהפקיד דא"צ הנפקד לשלם אלא דמי שוי' שבשעת הפקדון כהסמ"ע ע"ש. אינו מבואר כלל בהה"מ וגם הוא סובר דמשלם הכל רק כששילם שויו שבשעת פקדון אז פטור כנ"ל וקנה היוקרא

וא"ש פירכא דבגמ' א"ה גיזותי' כו'. דלדברי ש"ך תמוה דע"כ שלא נגנב הגיזות כו' דאי נגנבו דינם כגוף הבהמה אם שילם או לא. וכיון שבעין ודאי דלא חשוב תשלומין עד שמחזיר גוף הגיזה דהחיוב על הפשיעה החיוב להחזיר מה שנאבד ולהחזיר מה שבעין ולא סגי בדמיו וא"כ לא הקנה לו כנ"ל. וא"י למה הוצרך ש"ך ז"ל לדחוק בהך דגיזות די"ל גם לשיטתו כפשטי' דהא ודאי דע"כ לא מיבעי' בשילם מתנה רק כשנאבד הכל ולא שילם אלא מחצה אבל כשנגנב מקצת ומקצת נשאר בעין סגי כשמשלם מה שנגנב לקנות מה ששילם דמה שהוא בעין כל היכא דאיתא ברשותי' דמרה הוא ואף שלא החזיר עדיין. אין לו שייכות למה ששילם וקנאו. א"כ פריך הש"ס שפיר דאף שהגיזות בעין כבר קנאו משעת גניבה ושוב הגיזה שלו וא"צ כלל להחזיר כנ"ל ורק משום דמגופה לא אקני כנ"ל

ולמ"ש בהה"מ קושית הש"ס כפשטי' דקנה למפרע כששילם וממילא גיזות כו' שלו וא"צ לשלם כלל דגם אף שנטענה אח"כ לא נעשה שומר עד שהי' הגיזה וכיון ששילם כמו שהי' בשעת פיקדון גיזי' כנ"ל ולפי דמשני שבחא דמגופה כו' אפשר דנעשה מיד שומר דמהני המשיכה לגיזותי' כדקל לפירותיו. ושוב הוי רק כשילם מחצה. מ"מ אינו מוכרח דאפשר לענין הגיזה שיהי' אח"כ הוי רק כשטרות דאימעוט מדין שומרין שרק גורם לממון. ולא הועיל המשיכה אז לשויו שומר לענין גיזות וולדות שיהי' אח"כ רק על שוי' דאז ונעשה שומר רק כשכבר הן בעולם כנ"ל. ואף דבקנין כשקנה הכל ממילא הגיזה והיוקרא שלו היינו כיון שקנה לגמרי כל הפרה משא"כ שומר דמשיכה רק לחיוב ואינו חיוב אז רק מה ששוה לא על יותר משויו כנ"ל

עוד נראה בדברי הה"מ דהא שילם מחצה נשאר בתיקו בגמ' אי קנה מחצה ששילם. וא"כ נהי שמחויב לשלם כשפשע שפיר לא מהני כשאינו משלם היוקרא דלחצאין פירעון ע"כ לא שמי' פירעון וא"י לכופו לקבל מחצה החיוב בפרט היכא שיפסיד עי"ז וא"כ כיון דמחויב לשלם הכל לא מהני שישלם לו בלא היוקרא. אבל כשכבר שילם דמי שוי' כשעת פקדון שוב מספק פטור לשלם היוקרא דשמא קנה שילם מחצה א"כ קנה למפרע משעת פיקדון וממילא היוקרא שלו ופטור. ובזה מודה הרא"ש ז"ל דאף שיש חזקת מ"ק מ"מ א"א להוציא ממנו בעד היוקרא מספק כנ"ל דזה להוציא ממש בעד הפשיעה או השבועה כנ"ל. ושוב אח"כ אף שנמצא הגנב היוקר שלו דלא חשוב שילם מחצה כיון ששילם כל מה שהי' צריך לשלם ע"פ דין חשוב שילם הכל דקנה כנ"ל. וב' הה"מ שפיר דכששילם ע"י שהי' חייב א"צ להחזיר היוקרא דלענין