חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כא

העדאת עדים היכא דלא הוי שיעבוד קרקעות כנ"ל. ותמהני עליו איך אפשר לפרש כן בדעת הב"י הא כ' בכ"מ שם פרק כ"ב מה"ע אהא דמלוה ולוה וב' שטרות שפ' הרמב"ם דחייב ש"ד ותמהו דהוי ש"ק ותירץ הכ"מ דכיון דא' פסול לא טריף ממשעבדי וכ' אבל אי קשיא הא קשי' דהא אם הי' מודה הי' פטור כיון שא"י לכפור כמ"ש פ"ד מטוען כו' ולא תהא הודאת פיו גדולה מעדים אמרו אבל לא שיהי' העדאת עדים גדולה מפיו והניח בצ"ע ע"ש. ומבואר דעת הב"י דאין חילוק בין מודה לכופר היכא שא"י לכפור ואיך יכתוב כאן ואינו נראה ע"ז. והש"ך ז"ל סי' ל"א כ' באמת דלא קשה דיש חילוק בין כופר למודה ע"ש. אבל עכ"פ בב"י א"א לפרש כן. גם גוף החילוק של הש"ך תמוה. דהא ע"כ אין הטעם במודה דהוי הילך דנעשה השטר כגבוי כיון דלית לי' קרקע כלל ואיך יהי' כגבוי. ואי דמ"מ ע"י הודאתו נעשה כגבוי אף במטלטלין א"כ כל הודאה במקצת הילך הוא דנעשה כגבוי וכמ"ש לעיל. וע"כ הטעם לב"י דהודאה זו הוי הילך דכבר בלא הודאתו כתוב בשטר הודאה זו. וא"כ קשה דל הודאתו מהכא וליחייב מצד העדאת עדים דבמאי מגרע הודאתו שלא יתחייב מדר"ח. וע"כ דגם מצד העדאת עדים פטור כה"ג. וא"כ ממילא גם בכופר פטור דמאי חילוק לענין העדאת עדים כנ"ל: לכן נראה לע"ד פשוט כוונת הב"י רק אקנין משיג דהעדים מעידים שהי' קנין דכ' הג"מ דהוי הילך וע"ז משיג כיון שבלא עדותם לא הי' שום שטר ולא נודע כלל א"כ איך חשוב הילך או א"י לכפור הא גם בהודאת פיו כה"ג אף שאחר ההודאה א"י לכפור עוד חייב רחמנא: שבועה ממילא כן בעדים ג"כ. או דמשיג גם אכתבו שטר ומפרש דברי הג"מ שמעידים לפנינו שכתבו שטר אבל אין השטר לפנינו כלל וא"כ נתברר רק מצד עדותם שאחר התביעה ומשיג שפיר דחייב כה"ג. והביא ר"ן פ' ש"ה דבעדים מעידים שלא פרע לא חשוב הילך. ושפיר גם במודה כה"ג חייב דנהי דמצד הודאתו לא מיחייב כיון שכבר העידו וא"י לכפור מ"מ חייב משום דר"ח ואין הודאתו מגרעת כלום. ובהעידו העדים קודם התביעה תלי' בדעת הפ' בהא דא"י לכפור שהביא לקמן סי' פ"ז ובאה"ע סי' צ"ו ע"ש. וכמ"ש לעיל כיון שבשעת תביעה כבר העידו כנ"ל לא עדיף מהודאת פיו כנ"ל. והב"י הי' מפרש טעם הג"מ דאף דלא שייך ש"ק דלית לי' קרקע וכה"ג מ"מ כיון שמעידים שהי' שטר או קנין שהי' עומד לכתוב חשוב הילך וע"ז משיג שפיר כנ"ל

אמנם באמת יש לפרש גם השערים דר"א והג"מ שמודים לזה רק הם איירי באית לי' קרקע וסוברים דלמסקנא דהילך פטור לא אמרינן טעמא דש"ק רק משום הילך או כמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והה"מ (פ' ט"ז מה' אישות) דכיון דגובה גם מטלטלין לא חשוב כלל שיעבוד קרקע ורק מטעם הילך פטור בשטר וכתבו שפיר דכיון שמעידים שהי' שטר או קנין ומיד בשעת עדותם נודע שהי' יכול לגבות ממשועבדים אף מקודם עדותם חשוב הילך וכדעת התוס' דכיון דגבי ממשעבדי הוי הילך וכפירש"י ז"ל ריש ב"מ. וזה אמת גם לדידן אבל בלית לי' קרקע וכה"ג מודים שפיר כנ"ל

והעולה ממ"ש נראה לדינא. דבמודה מקצת אף שאחר הודאה מעידים עדים שחייב ולא פרע באופן שא"י לכפור או שמוציא אח"כ כת"י בנאמנות או שטר דלית בי' משום ש"ק שלא הי' לו קרקע וכה"ג שפיר חייב שבועה כיון שבשעת הודאה הוי הודאה גמור' וכמו דחשוב כפירה בש"ס לענין שה"פ הוי הודאה ג"כ כנ"ל. וכן בכופר הכל ועדים מעידים שחייב ולא פר והעידו אחר התביעה ואף אם מודה ג"כ מ"מ חייב מדר"ח כיון שע"י עדותם נעשה מה שא"י לכפור וכן אף שמעידים שהי' בשטר או בקנין בגווני דלא הוי ש"ק לא מיפטר משום הילך בלית לי' קרקע ואף שמודה ג"כ מ"מ מחויב משום העדאת עדים דלא שייך כגבוי כלל כיון שאין לו קרקע כנ"ל. ובמוציא שטר מקיים בב"ד ואח"כ תובעו יותר או כת"י בנאמנות וכן עדים שהעידו קודם התביעה שחייב ולא פרע נראה דפטור בין בכופר בין במודה אחר התביעה. דבשעת התביעה כבר א"י לכפור ולא עדיפי עדים מפיו ועל מה שקודם התביעה אין לחייבו דג"כ לא עדיף מפיו כיון דגזה"כ אשר יאמר עליו כו' שתקדים תביעה להודאה ואחר התביעה אינו עוד רק הודאת דברים וכמו שה"פ לענין כפירה כנ"ל. ועדיין צ"ע בזה כי לא מצינו בפ' שיחלקו בהעדאת עדים בין קדמה לתביעה או אח"כ. וכן ברמב"ם במלוה ולוה וב' שטרות משמע קצת אף שמוציאו מיד קודם התביעה. אך י"ל דלא הוצרכו לבאר זה כיון שכ' דדינו כהודאת פיו ממילא ידעינן דכל דין העדאת עדים כפיו והרי הכ"מ והגי"ת כ' זה לסברא פשוטה וכן בשערים דר"א כ' להדיא שדינו בכל דבר כפיו ולא עדיף ע"ש. וזה אין לומר דטעם הפטור בקדמה הודאה לתביעה הוא משום דסוברים כהפוסקים לקמן סי' פ"א דאף הודאה בב"ד בלא תביעה יכול לחזור בו ע"ש. ולכך לא חשיבא הודאה לחייבו שבוע' אבל עדים דגם בלא תביעה מהני עדותם שפיר מחייב דז"א דא"כ לא היו צריכין לומר דגזה"כ הוא ע"ש. ועוד דאנן קי"ל כהפ' דהודאה בב"ד מהני בלא תביעה ומ"מ אינו מחייב שבועה. ועוד דהא אף בתבעו נ' והודה ואח"כ תבעו עוד נ' פטור מטעם קדמה הודאה כמבואר בדבריה' ע"ש וכה"ג הודאה שעל הנ' הי' מועיל שהי' אחר התביע' וע"כ דמטעם גזה"כ וממילא גם בעדים כן. ובלא נתקיים השטר או הכת"י עד אחר שתבעו בב"ד יש להסתפק ג"כ אי מיפטר משום א"י לכפור כיון דעדים עבידי דמייתי ונודע החיוב אחר התביעה וכן בהודה קודם הקיום דאז הי' יכול לכפור וכש"ס הנ"ל. דאף דמה"ת לא צריך קיום מ"מ עכשיו שתקנו דבעי קיום שוב, מה"ת הוי הודאת ממון כמ"ש. וא"ל כיון דקיום ע"י דימוי מהני לא אמרינן עבידי דמייתי כל העדים המכירין החתימה וכל השטרות שאפשר לדמות ולא שכיח ודוקא התם בעדים על דבר מיוחד. ז"א דהא מהימן במיגו דמזויף ולהפ' דמיגו דלא שכיח לא אמרינן א"כ צ"ל דמזויף שכיח. ואף שבאמת יש בודאי עדים לקיימו או שטרות הדומים כנ"ל. אך יש לומר דהתם כיון שאינו מקוים לפנינו א"כ אנו רואין שעדות זה לא נמצא קיום עליו ושפיר מהני המיגו אבל כאן שבאמת נתקיים אח"כ לפנינו א"כ אגלאי מלתא דלא הי' שייך עביד דמייתי ומירכס דלא שכיח. וכן נראה מדלא חילקו הפוסקים כלל בין נתקיים אח"כ או מקודם בשטר

אמנם בש"ס ב"ק ק"ה ע"ב באומר שורי גנבת ואומר שואל אני עליו חשוב ג"כ כפירת ממון שהרי פטר נפשי' במתה מחמת מלאכה ע"ש. והא ריש פרק המפקיד אמרינן דמתה מחמת מלאכה לא שכיח ע"ש. וא"כ גם כה"ג אף דלא שכיח חשוב כפירת ממון כיון שאפשר באיזה אופן שהי' כפירה כנ"ל. ואעפ"כ יש לחלק קצת בין שם שהי' פטור באמת ובין כאן שהוא ק לענין הבירור. ודוחק. ולדעת הסמ"ע סי' פ"ז אף דלית לי' קרקע או מחל מ"מ פטור מטעם ש"ק כיון שמתחלתו נעשה השטר על ש"ק. וממילא גם אם מוציא השטר אחר ההודאה פטור משום ש"ק בכל גווני. רק בכת"י בנאמנות או בעדים נראה כנ"ל. ודברי ש"ך ז"ל לחלק בין כופר