חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ריח

עדים שפשע כבר הכריע הש"ך ז"ל כהרמב"ן. ובדין יש עדים שנגנבה באונס מאחר שהריטב"א חולק עכ"פ מהני תפיסה. ובלא תפס נראה דחולקין עכ"פ כהנך ספיקות לרי"ף ז"ל

וסברת נ"י צ"ל דמ"מ לא מקני רק כשמשלם בעד חיובו שייך שמקנה לו ריווח כדי שישלם בעד השבועה כשידע שיש לו עוד ס' ריווח משבחא. משא"כ כשיתן לו מתנה אין לו שייכות להחפץ. וע"ד שאף שיהי' עדים וישלם דאף אם יקנה לו שבחא אין סברא שבשביל ס' זה דשבחא לבד ישלם יותר מבלא זה שאם רוצה ליתן מתנה יתן גם בלא הספק שבח כנ"ל. ומנשבע ושילם אין קושיא כ"כ למ"ש הש"ך לישב מהא דשילמו בנים אף דאין עליהם חיוב שבועה כלל מ"מ שמא יודעין שפשע ואין רוצים לעשות עולה ע"ש. א"כ גם נשבע ושילם דמ"מ שמא יודע דשקר נשבע ומשלם. ודוקא בעדים שברור שאמת. ולפ"ז נראה דביש ע"א שנגנבה באונס אף דעד המסייע פוטר משבועה מ"מ בירור אין כאן ולא עדיף מנשבע ושילם שע"א רק במקום שבועה קאי ומ"מ שמא יודע שהעד משקר. וכן אם נתן לו נאמנות ופטרו משבועה מ"מ קני שבחא דג"כ שייך שיודע כנ"ל. ואף דלכאורה גם ביש עדים שנגנבה באונס שמא יודע ששל בה יד קודם ויודע שחייב באונסין. ובשלמא לענין כפל לא שייך כנ"ל שיקנה לו בשביל זה דהא אם שלח יד ונעשה גזלן אין הגנב חייב כפל כלל כגונב מהגנב דלא מיקרי מבית האיש. ואין מה להקנות לו. אבל לענין יוקרא י"ל דגם בעדים שנאנס שייך שמקנה לו דשמא יודע דחייב שש"י. אך י"ל דאחזוקי בגזלנא לא מחזקינן אף שע"י גלגול חייב' תורה שבועה. אבל לא שיהי' ספק נחשב כנ"ל. ובשמירה בבעלים י"ל לכ"ע לא קני כשמשלם או אמר פשעתי. דמתחלה יודע שפטור בכל האופנים ועדיף מיש עדים דאיתרמי אח"כ. מ"מ אינו מוכרח להחולקין על רשב"א וכן בעבדים ושטרות כנ"ל. והש"ך ז"ל כ' דלענין יוקרא קני אף שיש עדים דזה מקנה לו עתה בשעת תשלומין וכ' כשעשה איזה קנין משיכה דמעות אין קונה. ותמוה כיון שנגנב מה משיכה איכא וגם ק"ס לא מהני דאינו ברשותו. וצ"ל דקאי על שומר חנם שנאבד ברשותו ויש עדים שהניחו במקום משתמר ונאבד ושילם. בזה אם נמצא אח"כ ברשותו איגלאי מילתא שהי' משיכה דחצירו קנה לו וקנה היוקרא בעד התשלומין. אבל אם לא הי' משיכה היינו שנמצא שלא ברשותו לא קנאו כנ"ל ודוחק. וממילא בנגנבה אף יוקרא לא קני

(יח) קנה כל שבח דאתי מעלמא כו'. הש"ך כ' בשם הסמ"ע שע"פ דברי הה"מ כ' דמשלם רק כשעת פקדון ויוקרא דעד שעת גניבה ג"כ דנפקד לל"ק ולל"ב דסמוך לגניבה קנוי עכ"פ יוקרא דאחר גניבה שלו. והש"ך דחה דבריו כיון דהתנאי לכשתגנב ותשלמני כו' היינו התשלומין שחייב בעד השבועה והא חייב כשעת פשיעה עם היוקרא. וכשאינו נשבע חייב כשעת תביעה שמא פשע עכשיו וממילא לא קנה וצריך לשלם גם היוקרא ע"ש

ולע"ד דברי הה"מ ברורים. דלכאורה למה ישלם השומר היוקרא כשפשע הא קי"ל סוף פ' הכונס הזהרו בו של כסף הוא ונמצא זהב אינו משלם רק כסף דנטירותי' דכספא קבלית עלי כו' ע"ש דשומר אינו חייב רק מה שקיבל שמירה עליו א"כ למה יתחייב יותר משיווי החפץ בשעת פיקדון הא לא קיבל עליו שמירה רק על שיווי זה. ואף שיודע שיכול להיות שיתיקר מ"מ מה בכך הא יכול להיות הוזל ג"כ והא בגזילה מבואר פ' הגוזל לשמא יתיקר לא חיישינן ופסקו שם דאף ודאי נתיקר לא נתחייב בשעת גזילה על היוקרא דאח"כ. ומה"ט קי"ל (סי' שנ"ד) איתבר ממילא משלם זוזא. והה"מ הביא זה כאן שכ' וגנב עצמו כשנאבד מאליו משלם רק כשעת גניבה ע"ש. שלכאורה אין לו שייכות לשם דהא כ' מ"מ בשומר שחייב כשעת פשיעה. אולם ק' באמת למה. ועוד הא תיקנו משיכה בשומרין ולא מתחייב רק במשיכה כמ"ש בש"ע (סי' ש"ז) דעת רוב הפוסקים. וא"כ במשיכה בקנין אם הי' מקנה החפץ ליוקרא ג"כ לא הי' מהני דבעי' בגמר' (גטין מ"ב ע"ב) בעבד לקנס בלא עבידי דאתי ונשאר בתיקו. וכיון דיוקרא חשוב שבחא דאתי מעלמא ולא עבידי דאתי לא קני אם לא הי' מקנה החפץ רק ליוקרא. וא"כ במשיכת השומר המשיכה קונה רק לחיוב אחריות ואין במשיכה זו קנין לענין היוקר ובמה יתחייב ומספק א"י להוציא. אמנם הטעם פשוט דהא קי"ל (סי' רצ"א) הנח לפני ג"כ שומר חנם. וא"כ כיון שיודע שאפשר שיתיקר א"כ נעשה עכ"פ אז שומר עליו כשנתייקר דכבר יש היוקרא ונתרצה שיהי' אצלו גם כשנתיקר וכיון דקיימא בחצרו הוי אז משיכה דמחויב בשמירתו. ובקיימא באגם אז באמת י"ל דלא מחייב ביוקרא. וכן בש"ש לענין גניבה ואבידה יש להסתפק דזה שמירה חדשה על היוקרא והוי רק שומר חנם ע"ז או דהפרוטה שקיבל בראשונה משוי ליה ש"ש גם על היוקרא וכאלו קיבל בעד הכל כיון שיודע שאפשר שיתיקר ויהי' נעשה שומר עליו כנ"ל. אבל עכ"פ הטעם דנעשה אז שומר על היוקרא כשנתיקר. וא"כ ממילא שפיר דברי הה"מ דכיון שמשלם כשיווי הפקדון בשעה שהפקיד אצלו וקנאו למפרע משעת משיכה דלענין זהו השמירה שילם הכל כל מה שנתחייב אז ממילא קנאו והיוקרא שלו ולא נעשה כלל שומר על היוקרא דהי' למפרע שלו שנתקיים התנאי ואף שלא שילם היוקרא זהו שמירה של חפץ אחר שנעשה שומר חדש כשנתייקר ואינו ענין לתשלומי שמירה ראשונה ולא חשוב כלל שילם מחצה. דאותו חיוב שילם הכל וכאלו נתן לו אח"כ עוד חפץ לשמור ולא שילם שאין ענין שלא יקנה חפץ הראשין. וממילא כיון דחשוב שילם הכל שיוי החפץ שבשעת פיקדון וקנאו למפרע משעת פקדון היוקר שלו ולא הי' כלל שומר עליו כנ"ל ולא מחייב וקנה היוקרא כנ"ל

ומה שסיים הה"מ וז"ל ודעת רבינו אפשר שהוא אפי' מה שנתיקרה בין פקדון לגניבה וכל"ק דרבא וכמ"ש למעלה ודוקא אם הי' יכול לפטור באמת אבל בחייב ע"ד אמת ודאי כששילם כשעת גניבה שילם שהרי בדין הוא חייב והב"ד הי' מכריחין אותו בהודאת האמת כ"ל ואינו מובן. ונראה לענ"ד פירושו ע"פ הנ"ל. דלכאורה הי' הדין אף דפשע יהי' סגי כשמשלם שויו שבשעת פקדון וקנאו ונפטר מיוקרא כנ"ל

אך באמת ז"א דהא כל שאינו משלם הכל לא נתקיים התנאי והחיוב לשלם אף היוקרא רק כשמשלם יקנה כנ"ב. והא קודם שמשלם הדין הוא כיון שפשע לשלם הכל גם היוקרא וכמ"ש תוס' ב"מ ס"ג רבית ע"מ להחזיר כו' שכשהקנה לו מעכשיו אם לא ישלם וזה אכל פירות אינו יכול לנכות הפירות שאכל ולהשלים המותר דקנאו למפרע ומגיע לו בעד הפירות. דז"א דכל שלא קיים התנאי לשלם הכל לא קנאו ואינו מגיע לו הפירות ולכך צריך מקודם לשלם הכל ואח"כ יתבע שיחזור בעד הפירות ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל (סי' נ"ח) בב' חובות הברירה ביד המלוה לקבל על איזה חוב שירצה ולא מהני פירעון בע"כ דוקא על חוב זה. בפרט בקיום תנאי היכא שמפסיד דנתינה בע"כ לא שמה נתינה. וא"כ כיון דבלא הקנין יש עליו חיוב כשפשע גם היוקרא אף שהוא