חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ריז

הש"ך דזה לשון הירושלמי הי' לו עדים שנגנבה באונס הדא הוא דמר ר' אלעזר המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום. הי' לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי הוא בכלל ישלם ואח"כ נמצאת הגניבה למי משלם לראשון או לשני או לשניהן עכ"ל. וסבר הש"ך ז"ל דהא מספקא לירושלמי ביש עדים בפשיעה. אולם הנ"י הביא הירושלמי רק זה שה"ה בכלל שילם. ולא הביא הסיום. נראה שמפרש שזה ציון אחר על המשנה ואח"כ נמצא כו' למי משלם מפרש הירושלמי שהספק של המשנה למי משלם הוא למפקיד או לנפקד או לשניהן. אבל זה פשוט לי' דעדים שבפשיעה הוא בכלל שילם דמתניתין ולכך כ' רק שמשמע מירושלמי ולא שמבואר דאפשר לפרש דמספקא לי' כנ"ל. ומ"ש הש"ך ז"ל מאחר שהרי"ף ורא"ש השמיטו שהירושלמי כו' מ"מ אין בזה טעם לדחות וצריך טעם למה. ובאמת סיום דברי ירושלמי תמוה גם לרשב"א. דמה לו לפרש למי משלם דמתני'. וגם דנימא שהוא ספק מה זה הספק דלשניהן. וגם בנ"י כ' הוא בכלל שילם וחסר יו"ד שבירושלמי כ' ה"ה בכלל ישלם ע"ש

ולע"ד נראה ברור לפרש דברי הירושלמי ושאין ראי' כלל לב' הדינים שכתב הרשב"א דהירושלמי לטעמי' אזיל ששם על המשנה אמר מנא תיתי כו' אם הוציא כו' ומה ת"ל שנים ישלם אם אין ענין לו תנהו ענין לשלפניו רבי עאל לפרקי' דר"י אמר קומי' הדא א"ל אמור דבתרה נשבע ול"ר לשלם כו' משלם לבעל הפקדון וישלם למי שהפקדון אצלו ר"נ בשם ר' יונה חיים שנים ישלם למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך. ור"א מוסיף בשם ריב"ח לא סוף דבר שילם אלא מכיון שקיבל עליו לשלם כמו ששילם עכ"ל. ואח"ז איתא שם ירושלמי המבואר ברשב"א הנ"ל. והנה מבואר דירושלמי לא סבר כלל טעם גמ' דידן דנעשה כאומר לכשתגנב כו' קנוי לך מעכשיו. רק דיליף מקרא דשומר קונה הכפל כשמשלם הקרן דתנהו ענין לשלפניו מבית האיש היינו השומר כמ"ש המפרש שם דהכפל לשומר כשנגנב ממנו ולכך פריך דאף נשבע ולא רצה לשלם יהי' הכפל לשומר ויליף מקרא ששים ישלם למקום שהקרן מהלך שם כפל מהלך. וכיון דלא שילם והקרן לבעלים ממילא הכפל שלהם ג"כ. משא"כ שילם דהקרן של שומר גם הכפל לשומר. ואף דבקדשים שחייב באחריותן לרבנן דר"ש פטור היינו משום דהקדש פטור לגמרי אבל כשיש חיוב שוב החיוב לשומר ששילם כנ"ל. וממילא מיושבים ב' הדינים של הירושלמי דביש עדים שנגנבה באונס דפטור לגמרי אף משבועה וכלתה שמירתו שאין עליו שום חיוב א"כ אין הקרן שלו רק דבעלים והכפל לבעלים ואף שרוצה ליתן מתנה למפקיד ולשלם בחנם מה זה ענין שיקנה הכפל. ואם יקנה לו עתה הכפל הוי כמוכר קנסו דלא עשה כלום. ורק כשיש עליו חיוב שבועה ומיקרי שומר דמה"ט יכול לתבוע לגנב כמבואר בש"ס ב"ק ק"ח דלא כלתה שמירתו שייך שקונה הכפל בשביל ששילם ולא נשבע כנ"ל. ואין הטעם כלל משום אדעת' דהכי לא אקני כמ"ש הנ"י שזה הוסיף נ"י מדנפשיה. אבל בירושלמי פשוט הטעם כנ"ל. וגם דין הב' ביש עדים שנגנבה בפשיעה כ' הרי הוא בכלל ישלם כו' היינו בכלל הקרא דישלם כנ"ל דלמקום שהקרן מהלך כו' דאדרבא פשוט יותר שיש חיוב גמיר עליו לשלם הקרן. ומתני' קמ"ל שהרי אמרו ש"ח נשבע כו' שאף כשמשלם רק בשביל השבועה ג"כ בכלל קרא הנ"ל דלמקום שהקרן מהלך כו' וכ"ש ביש עדים שבפשיעה כנ"ל. ואח"כ כ' הירושלמי ואח"כ נמצאת הגניבה ושינה מלשון המשנה שהוא ואח"כ נמצא הגנב. וכ' ירושלמי דין שאם נמצאת הגניבה קיימת בעין זה לא מוכח מדין המשנה דמיירי שאין הגגיבה בעין דומיא דטבח ומכר ואז הגנב רק משלם דמי הגניבה והדמים לגמרי לנפקד אז הכפל שלו דלמקום שהקרן מהלך כו'. אבל נמצאת הגניבה בעין דאז הדין דגוף הפרה חוזרת לבעלי' כמ"ש הרמב"ם ז"ל והבעלים מחזירין הדמים לנפקד. בזה מסופק הירושלמי למי משלם לראשון היינו הבעלים דשייך אצלם למקום הקרן מהלך כפל מהלך דהא הקרן חוזר למפקיד. או לשני דמ"מ לענין השיוי דמים הוא של הנפקד דהדמים מגיעים לו. או לשניהן דהם כשותפין דחשוב שהקרן מהלך לשניהן. שלבעלים חוזר גוף החפץ ולנפקד דמיו וגם כפל לשניהן ומיושב למדוקדק היטב בעזה"י. וזה שייך הכל לטעם הירושלמי דיליף מקרא. אבל לטעם גמרא דידן דהוי כאומר לכשתגנב ותרצה כו' קנוי מעכשיו גוף הפרה אינו מוכח כלל ב' הדינים דביש עדים שנגנבה באונס ודאי אקני לי' וכיון שהקנה לו הפרה ממילא הכפל שלו ואינו ענין למוכר קנס כלל. דמ"ש הנ"י דאדעתא דהכי דלא שכיח לא אקני לי' כו'. תמוה דהוא עצמו כתב דביש עדים שפשע אף דלא מצי פטר מ"מ כיון שיש צדדים לפטור אם לא הי' עדים גמר בתחלה סתם להקנות לו בכל גווני וממילא גם שיש עדים ע"ש. וא"כ כלפי לייא דשם דודאי על פרט זה לבד שיהי' עדי פשיעה לא הי' מקנה מ"מ כיון שסתם הקנה גם אופן זה לא יצא מכלל הקנין ומכש"כ יש עדים שנגנב באונס נהי דפרט זה לא שכיח אבל מ"מ לא יצא מכלל סתם הקנין שהקנה לו כשישלם כיון שודאי לא הי' מוציא אופן זה שיהי' עדים שבאונס מהקנין א"כ מה בכך דלא שכיח כיון שהקנה סתם בכל אופנים ואין שום ראי' לסברא זו. ועוד כמו שכ' הרמב"ן מהא דנשבע ושילם דג"כ לא שכיח ואעפ"כ קני. ואין ראי' כלל מירושלמי דלטעמי' אזיל כנ"ל. וכן דין הב' בעדים שפשע ג"כ רק לטעם ירושלמי דלמקום שקרן כו' משא"כ לגמ' דילן דוקא כשיוכל לפטור עצמו וישלם אקני לי' משא"כ כשלא יוכל לפטור כלל למה יקנה לו. ומה בכך שהי' צדדין לפטור אם לא הי' עדים. מ"מ כיון דהכל רק אומדנא שע"ד כן הקנה כדי שיהי' לנפקד ספק ריוח ועי"כ לא יפטור עצמו וישלם. וממילא על כשיהי' עדים לא אקני לי' כמו באיתרמי דאטרחי' לב"ד או חוזר בו או שילמו בנים שמת דאמרינן ע"ד שלא יהי' נייח נפשי' כ"כ לא אקני וכן כשיהי' עדים. כיון דאין ראי' כלל מירושלמי כנ"ל

ולע"ד שגם בגמ' דידן נחלקו בטעם זה בדף ל"ו ע"ב דאמר ר"י אמר שמואל ור' אלעזר חלוק הי' ר' יוסי אף בראשונה והלכה כמותו אף בראשונה ור"י אמר מודה ר"י בראשונה שכבר שילם או אמר הריני משלם. ותמוה מאוד טעמא דשמואל ור"א כיון דהטעם במשנה דהקנה לו הפרה לכשתגנב ותרצה כו' מה שייך טעמא דר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו כו' הא הוא פרה שלו ככל קנין על תנאי וממילא הכפל שלו. אולם למ"ש א"ש דהם סוברים כטעם הירושלמי שלא הקנה לו כלל הפרה רק ממילא מאחר ששילם הקרן הכפל שלו ושפיר פליג ר' יוסי כיצד עושה סחורה כו' בחפץ של חברו ודמי שפיר למתני' דהשוכר והשאילה לאחר שקונה חיוב אונסין כנ"ל והירושלמי סבר כשמואל ור"א דטעמא דמתני' כנ"ל. אבל ר"י דסבר מודה ר"י בראשונה הוא כטעמא דגמ' שהקנה לו הפרה ומודה משום שכבר אמר ה"מ וקני למפרע כנ"ל. וממילא כיון דקי"ל כר"י דמודה ר"י וכטעם דנעשה כו' קנוי לך גם ב' דינים הנ"ל כהרמב"ן וריטב"א. כן נראה לע"ד אף שאין הכרעתינו הכרעה בין הראשונים ז"ל. מ"מ בדין הב' ביש