חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רטז

שאמר איני משלם יש ספק אומדנא אם יתבטל ע"י כן הקנין שכבר נגמר אי חשוב חזרה או לא. וכה"ג אין כאן חזקת מ"ק ונהי דלא חשוב תנאי דקום ועשה שצריך לברר קיומו או להיפוך ביטולו. וא"כ כאן החזרה הוא מעשה וכל שאין בירור שנעשה מוקמינן אחזקה. דז"א כיון שהספק לפנינו לא שייך זה אבל שפיר חולקין. ואפשר דחה זה רק על שאר הבעיות דהספק מיד אם נתקיים התנאי אי חשוב תשלומין או לא דבהנך שפיר חזקת מ"ק. אבל באמר הר"מ וחזר י"ל דמודה. אבל לשונו אינו מורה כן רק על כל הבעיות. וצ"ל דסבר דכיון דהתנאי הי' שלא יטריחנו לב"ד. א"כ כיון שחוזר ואומר איני משלם גם ביטול התנאי מבורר לפנינו רק שאנו מסופקין אם היא חזרה גמורה או דחי' ואינו חשוב חזרה. אבל החזרה מבורר ושפיר מוקמינן אחזקת מ"ק כנ"ל. וצ"ע לדינא כיון דהספק אם יש כאן חזקת מ"ק כהרא"ש או שאין כאן חזקה כלל כהרי"ף ורמב"ם דחולקין והי' ראוי לפסוק ג' רביעי למפקיד ורביע לנפקד כיון שיש ספק אם חולקין או הכל למפקיד. דאנן אין תופסין כלל כב"י כשהרי"ף ורמב"ם מסכימים יהי' ודאי כמותן נגד התוספ' ורא"ש ור"י וטור

(טז) שילם ולא רצה לישבע. כ' הש"ך ה"ה נשבע ושילם רק אמר לא מהני אחר שנשבע כמ"ש תוס'. ועי' [בחי'] בגמ' מ"ש לישב שלא יקשה לשון הגמ' על תוס' הנ"ל. וקצת ראי' מהא דהשוכר כו' ואמר ה"מ ואיני נשבע דקשה לרבא למה לי הך ואיני נשבע דבזה לא שייך לפרש לעמוד בשבועתו ולתוס' קמ"ל דוקא כשאמר ה"מ וא"נ אבל אי נשבע לא מהני אמר ה"מ לחוד עד שישלם כנ"ל. ויש להסתפק אי טעם תוס' משום דסוברים כהרא"ש דוקא בב"ד משום דלא מצי הדר בי' מקני בדבור אבל אם הי' יכול לחזור ודאי לא מקני וכמו דמסקי תוס' לר"ת ג"כ ע"ש. וכשכבר נשבע ואמר אח"כ ה"מ נראה דיכול לחזור דהוי רק מחייב בדבר שאינו חייב דבדבור לא מחויב כיון שכבר נפטר בב"ד לא שייך גמר דין ולכך דוקא שילם. ולטעם זה אם הודה אחר שנשבע פשעתי וה"מ דא"י לחזור בו. או שנתחייב בקנין שוב קני גם בדבור אף שנשבע. או דטעמם דהא חזינן דאביי סבר נשבע ושילם לא קני דאטרחי' לב"ד א"כ מ"כ לא פליג רבא אלא נשבע ושילם. אבל אמר נשאר הסברא דכיון דאטרחי' לא אקני לי' בדבור לחוד כל שלא שילם. וכדמחלק בין שואל דלא מקני בדבורא. וא"כ גם פשעתי או בקנין ג"כ לא קני בדבור. וזה נראה עיקר דתוס' כ' סתם ולא נחתי עדיין אי מצי הדר בי' או לא ע"ש. ועוד דלפי' ריב"ן שכ' תוס' הפי' במשנה ול"ד לישבע לשקר ואומר שנגנב בפשיעה א"כ לרבא הפי' ל"ר לעמוד בשבועה והוד' פשעתי ואעפ"כ דוקא שילם אבל אמר לא קני כמ"ש תוס' ד"ה אלא ומוכח דאף שהודה אחר השבועה שפשע דא"י לחזור בו מ"מ לא קני עד שישלם כנ"ל

אולם משמעות לשון הרא"ש שחולק על תוספ' שכ' ודוקא נשבע ולר"ל אבל אם רצה לשלם אע"פ שכבר נשבע הכפל לנפקד ע"ש משמע דסגי ברצה דהיינו אמר ה"מ כדמפרש בגמ' הא רצה כו'. ואפשר לדחוק שכוונתו רצה ושלם. ודוחק. ובשיטה כ' בשם הרמ"ך שחולק להדיא על תוס' הנ"ל דסגי באמר אף שנשבע. וצ"ל דהרא"ש סבר דגם כה"ג א"י לחזור בו אף שכבר נשבע כשאמר בב"ד דהוי כמודה שלא הי' שבועתו כדין. דדוחק לפרש דברי הרא"ש דוקא באומר פשעתי או בקנין דהוי לי' לפרושי ומשמע סתם רצה שרק אמר ה"מ כנ"ל

שוב נראה דאין הכרע שהרא"ש יחלוק על התוס' דמה דכ' אבל אם רצה כו' לשון הגמ' דב"ק קיח נקיט דרבא דייק מסיפא נולר"ל הא רצה אע"פ שנשבע ע"ש. והתוס' ע"כ מפרשים הך רצה לשלם ושילם. כן י"ל בהרא"ש ג"כ. ובאומר פשעתי אחר שנשבע י"ל הטעם למ"ש הרא"ש דכשלא נשבע שא"ב לא מקני באמר עד שישלם דוקא. ועיקר טעמו דכל שלא נשבע שא"ב חושדו דעיניו נתן בה. וא"כ אינו עושה לו שום נייחא בהא שמשלם כיון שגוזלו החפץ ולא מקני לי' בדבור עד שישלם כמו בשואל שאין יתרון במה דעביד ואמר ה"מ כנ"ל. ורק בנשבע שא"ב כנ"ל. וא"כ באחר שנשבע מודה שנשבע שקר ופשע ורוצה לשלם שוב הוי כלא נשבע שא"ב דהא עדיין חושדו כברשותו ואף דאין נעשה חשוד ע"פ עצמו מ"מ לחוב מהני הודאתו ושפיר נגדו כאלו לא נשבע כלל דהא ודאי שאין חוזרין ומשביעין אותו שא"ב שכבר נשבע, וכיון שמודה כנ"ל מאמין המפקיד שנשבע שקר וליכא שבועה שא"ב וממילא לא מקני לי' בדבור עד שישלם כמו לא נשבע כנ"ל. רק אפילו באינו אומר פשעתי רק הריני משלם י"ל ג"כ הטעם כנ"ל דחשבינן לי' כהודה ששבועתו שקר דאל"כ למה ישלם כיון שכבר נשבע. דהא הסמ"ע כ' דיש סברא לחשדו עיניו נתן בה במשלם ואינו נשבע כיון שמשלם בחנם ע"ש. וא"כ נהי דלא אמרינן כן היינו דיכול להיות שישלם כדי שלא ישבע אפילו אמת. אבל כשכבר נשבע נשאר דסברא דלמה ישלם בחנם וחושדו שענ"ב ומשלם להיות רק חמסן דל"ת בלא דמי כו' וכלא נשבע שא"ב דמי כנ"ל. ועוד דממ"נ אם אינו הודאה מה שאומר ה"מ אחר השבועה הוי כמחויב בדבר שא"ח דיכול לחזור ולא מקני לי'. ואי חשוב כהודאה שנשבע שקר שוב הוי כלא נשבע שא"ב דלא אקני לי' בדבור. ואף דנמצא הגנב ואיגלאי שאמת נשבע זה לא מהני כיון שבשעת אמירת ה"מ לא הי' ניחא נפשיה. דזו סברת הרא"ש ז"ל בלא נשבע שא"ב כנ"ל. ושפיר סברת תוספ' דלא מקני בנשבע ואמר עד שישלם כנ"ל. ואפשר אף בקנין דלא שייך ממ"נ הנ"ל מ"מ לא קני דמסתמא כהודאה. דאל"כ למה ירצה לשלם כשנשבע כנ"ל

(יז) ולא רצה לישבע כו'. כ' הה"מ ונ"י בשם רשב"א דכשיש עדים שנגנבה לא מקני לי' כפילא דלא אסיק אדעתי' שישלם כשיהי' עדים דפטור כו' וה"ל כמוכר הכפל כו' וכדאיתא בירושלמי ע"ש הביאו הש"ך ס"ק ח'. ונראה שהסכים כן. ולע"ד צ"ע שהריטב"א הובא בש"מ חולק ע"ז וכ' שאין משמעות גמרא דידן כן דכיון דמה דא"ב פטר נפשי' בשבועה מקני לי' מכ"ש שיכול לפטור לגמרי. ומ"מ לא כ' טעם לדחות דברי ירושלמי המפורשין מאחר שאינו מבואר להיפוך בגמ'. וכן דין הב' שכ' רשב"א מהירושלמי ביש עדים שפשע דקני כפילא והרמב"ן חולק והכריע הש"ך כרמב"ן, אולם מ"ש ראי' מלשון הגמ' אי בעי פטר נפשי' כו' אין ראי' כלל שכבר כ' נ"י ורשב"א הטעם משום דיכול לפטור עצמו מקני לי' מתחלה ושוב מקנה גם כשיהי' עדים א"כ שפיר צריך בגמ' הטעם דא"ב פטר נפשי' דמה"ט קני אף דאיתרמי שיש עדים משא"כ שואל דיודע מתחלה שא"א לו ליפטר עצמו לא מקני לי'. ועוד דלמא הירושלמי סובר דר' זביד דפליג ואמר דגם שואל מקני בשילם פליג לגמרי דאף דלא מצי פטר נפשי' כלל ג"כ מקני בשילם דאין חילוק בין מידי דלא שכיח או לא מצי לפטור כלל. ורק בשואל משום כל הנאה שלו. והכי קי"ל כר' זביד ואין ראי' כלל לחלוק על הירושלמי. ומ"ש הש"ך שבירושלמי שלפנינו ליתא. א"י מהו שמפורש בירושלמי שלנו ונראה טעם