חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רטו

רוצה לשקר ולישבע שנאנסה הי' פטור בשבועה הלכך כי אמר נגנבה וחייב עצמו בקרן נקנה לו הכפל עכ"ל. ולאוקימתא דר"ז הנ"ל א"כ באמת טען נאנסה דלסטים מזוין אונס רק דאיגלאי שהי' גנב. ומשמע דרש"י מפרש כפשוטו שטוען נגנבה שחייב. וסותר לגמרא דב"ק הנ"ל

ואפשר דהא לשנוי' דר"ז קשה למה תני כלל הך ואיני נשבע שנצרך לדחוק שנמצא שאינו כמו שאמר שאין רבותא כלל. ובמשנה דהמפקיד דתני ול"ר לישבע הוי רבותא לאביי אתי לאורויי הא נשבע אף שילם לא קני ולרבא הפי' ל"ר לעמוד בשבועתו ואף נשבע קני אבל ברייתא דהשוכר דמה שאמר ואיני נשבע הוא שהשוכר אומר כן. וא"כ בשלמא לאביי תני ואיני נשבע דאי נשבע לא קני אף שאמר ה"מ אבל לרבא א"א לפרש איני נשבע לעמוד בשבועה ולמה תני כן הא אדרבא אף אי נשבע מהני כשאמר הריני משלם להסוברים דלא כתוס'. והול"ל רק נגנבה ואמר ה"מ. ולכך ע"כ מפרש רבא דשוכר כש"ש וקמ"ל ואיני נשבע דאף שהי' יכול לפטור בשבועת שקר ג"כ מיקרי מצי פטר נפשי' וכפי' ריב"ן. ואף דשם דוחק דיש חילוק בין לשון לא רצה לישבע שייך פי' ריב"ן ובין אמר איני נשבע. מ"מ ע"כ לרבא לפרש כן. ולכך שם ב"ק דקאי אמה שהשיב אביי לר' יוסף ואביי לטעמי' יש לפרש ואיני נשבע כפשטי' באמת דשוכר כש"ח או כר"ז ומ"מ קמ"ל למעט נשבע ושילם אבל לרבא א"א לפרש כן. וע"כ דהפי' כנ"ל דש"ש הוא ואיני נשבע היינו שאינו רוצה לישבע לשקר. ופירש"י שפיר למאי דקי"ל כרבא. כן י"ל שלא יהי' תמוה כ"כ. וא"כ גם ראית הב"ח מיושב קצת כיון דלרבא מפרשינן כן. אך לתוס' לא מוכח מידי דאדרבא לרבא קמ"ל אמר הריני משלם דוקא ואיני נשבע אבל נשבע לא סגי באמירה עד שישלם דוקא

או אפשר דרש"י ז"ל מפרש ה"מ ואיני נשבע או או קאמר שנגנבה וכולל ב' אופנים או לסטים מזוין או גנב סתם. ואמר ה"מ היינו באופן שחייב גנב סתם לאוקימתא דר"פ דב"ק. או שאמר איני נשבע היינו שטוען לסטים מזוין וא"ר לישבע באמת ועל ואיני נשבע דייק בב"ק דאי בעי פטר בשבועה וכן פירש"י שם והכא בב"מ דייק רש"י מהריני משלם. מ"מ לדינא נראה דלא כהב"ח דלשון הגמ' ש"ח שאומר פשעתי כו' ש"ש שאמר נגנבה. ובשואל הזכיר שאמר ה"מ משמע דסגי בפשעתי לחוד שזה עצמו כאומר ה"מ. והא דהזכיר הש"ס בשואל ה"מ ולא אמר ג"כ שואל שאומר נגנבה כו' נראה דקמ"ל דה"א דמה דסגי בש"ח שאמר פשעתי לחוד היינו דכיון דמצי פטר נפשי' ואומר שחייב א"כ נראה מדבריו שרוצה לשלם אז הוי כאומר ה"מ אבל שואל דלא מצי פטר נפשי'. וע"כ שיודה לא הוי אמירתו נגנבה כאומר ה"מ דהא א"י לטעון טענה אחרת דממ"מ לא שכיח. כך הי' יכולין לפרש דברי ר"פ אבל שואל שאמר ובפירוש הריני משלם ס"ד דגם שואל קני דמה דלא מצי פטר ה"א רק טעם דלא חשוב אמירת נגנבה כה"מ. ולכך קמ"ל בשואל אף דאמר בפירוש ה"מ ג"כ לא קני כנ"ל דא"י לפטור עצמו כנ"ל. אבל עכ"פ ש"ח וש"ש הוי כאמר ה"מ. וכן מבואר לשון הרמב"ם פ"ח מה' שאלה שמקודם כ' אמר הר"מ כו' ואח"כ דין דר"פ ש"ח שאמר פשעתי כו' ולא הזכיר כלל אמירת הריני משלם ע"ש דמשמע דלא צריך

ולכאורה יש לדקדק כהב"ח ממה שהוכיח ריב"א הובא ש"ך ס"ק ד' מהרי"ף שסיים דאגבי' לאפדנא שאם הי' משלם מעצמו ע"י שחייבוהו ב"ד הי' קונה דאל"ה תיפוק לי' דלא רצה ע"ש. ומה ראיה דלמא מה דלא רצה הוי כאומר איני משלם. ומ"מ כיון שאמר מקודם לא ידענא כו' הוי כאומר פשעתי. א"כ הוי כאומר ה"מ וחזר ואמר איני משלם דהי' בכלל בעיא דגמרא דנשאר בתיקו. ולכך הוצרך הרי"ף לומר משום דאגבי' לאפדנא ומוכח כהב"ח דלא חשוב כלל כאומר ה"מ וא"כ לא אמר מעולם ה"מ וכיון שלא רצה אין ספק כלל ושפיר הוכיח ריב"א. ז"א דשם שרצה לפטור עצמו בטענת לא ידענא היכא אותבי' ודאי לא הוי כלל כאמר ה"מ

ונראה לדינא דאף דלא כהב"ח וסגי בפשעתי לחוד. מ"מ דוקא כשיודע שמתחייב באמירתו אבל בטוען לפטור רק הב"ד פסקו שחשוב פשיעה וחייב. שוב לא הוי כלל כאומר הריני משלם ולא קני שבחא עד שיאמר הריני משלם. דאין הוכחה מדבורו כלל שרוצה לשלם החיוב ב"ד דהיינו כהך דכיפי כנ"ל

ויש להסתפק גם באמר ה"מ ואקיים החיוב ב"ד אפשר ג"כ דלא מהני עד שישלם כיון דאטרחי' לב"ד לא סגי אח"כ באמירה לחוד. כנשבע ושילם דלתוס' לא סגי באמר אח"כ עד שישלם. ואינו מוכרח. דע"כ לא בעי ב"ק ק"ח ע"ב רק עמד לישבע כו'. אבל בשביל שטען מה שהי' סבור שפטור אין ראי' שאם היו פוסקין שבועה שהי' נשבע וגם הא עכ"פ אף שאינו רוצה לפנים מש"ה כ"פ כדין רוצה לשלם ומש"ה ג"כ מקני לי' וכן נראה רק דצריך לומר הריני משלם כחיוב ב"ד כנ"ל

ובאמר הר"מ וחזר ואמר איני משלם נשאר בתיקו בגמ'. ויש להסתפק באמר פשעתי בב"ד ואח"כ אמר א"מ דתליא בהנך פי' שבתוס' דלר"ת דטעמא דמיהדר הדר משום דיכול לחזור א"כ בהודה פשעתי דלא מהני חזרתו קני ולהפ' שאף דלא מצי הדר מ"מ חשוב החזרה אטרחי' גם בהנ"ל כן. או שאמר ה"מ וקנו מידו באופן שא"י לחזור ואמר אח"כ א"מ ג"כ הספק כנ"ל והי' נראה מאחר שרמ"א סי' כ"ב לא הכריע א"כ הוי ס"ס לנפקד שמא כר"ת וקני בודאי ואת"ל כהחולקין עדיין תיקו דש"ס שהוא ספק כמ"ש הרי"ף דחולקין מה"ט. וכיון שאינו להוציא מהני ס"ס שיהי' לנפקד. ומ"מ צ"ע כיון דלרא"ש ור"י הכל למפקיד בבעיות הנ"ל דבחזקת מ"ק. וגם ש"ך ז"ל הכריע שם כהפ' דא"י לחזור וא"כ לא קני. א"כ אין כאן ב' ספיקות. ונראה דעכ"פ חולקין כנ"ל. ובהנך בעיות דגמ' דעת רי"ף ורמב"ם דחולקין הכפל כיון שאין שום א' מוחזק. ולכאורה קשה הא הוי כשני יב"ש שאין מוציאין על אחרים דמצי מדחי לכל חד וא"כ כאן שספק על הכפל למפקיד או לנפקד יוכל הגנב לדחות לכל א'. ובקנס לא מהני הרשאה כמ"ש רש"י ורשב"א שבועות וצ"ל כיון דבש"ס ב"ק ק"ח בנשבע שומר אי באמת מהני הודאת גנב לשומר דחשוב השומר בע"ד על תביעת הכפל ג"כ וא"כ מכש"כ אמר ה"מ ולא שילם ושפיר עדיף מהרשאה ויכול השומר לתבוע הגנב אף אי הכפל דבעלים וכן הבעלים ג"כ בע"ד הן אף אי קני נפקד כפל. דבעיא שם בשילם אנן טרחינן כו' אך נשאר בתיקו. מ"מ בלא שילם רק אמר י"ל לכ"ע בע"ד נינהו כנ"ל. ומ"מ אף אי הבעלים א"י לתבוע רק השומר מ"מ כשתובעו מוציאין הב"ד וחולקין ולא מיקרי תפס כנ"ל

ומה שהקשה הרא"ש על הרי"ף דמוקמינן אחזקת מ"ק כיון שיש ספק אם הקנה הבהמה כו' קשיא לי דהרא"ש עצמו ב"ב קמ"ח גבי הקדיש כו' הפקיר כו' דבעיא אם חוזר בעמד כ' שאין מבטלין מספק ההקדש וההפקר כיון שהקנין ברור רק ספק אם יתבטל בחזרה מצד אומדנא ע"ש ל"ש חזקת מ"ק דהא ודאי יצא ע"ש וכן כאן כיון דאמר הריני משלם נתקיים התנאי כשתגנב ותרצה כו' כיון דסגי בה"מ ע"כ התנאי כן. רק אח"כ