חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ריד

ותשלם כו' כיון דבש"ח הדין כן דמקנה לו והוא התנה להיות כש"ח א"כ התנאי על כל דין ש"ח. והי' אפשר דנקטי רק לדוגמא שהתנה לפטור מאחריות אבל לא בפירש להיות כש"ח נכלל גם קנין שבחא. אך לא משמע כן לכון תוס' ונ"י בשם הר"ן רק אפילו התנה בפירוש להיות כש"ח מפרשינן לי' רק על פטור מן אחריות ומ"מ כיון דכל הנאה שלו לא הי' כוונת המשאיל לכשתרצה כו' רק כשישל'. וכן ממילא שוכר שהתנה להיות כשואל לא אמרינן גם להיפוך אף להוציא שהי' כוונתו גם זה שלא יקנה שבחא עד שישלם כמו שואל. דבשביל שנותן תוספת שכירות גם להתחייב באונסין לא יגרע כחו כנ"ל

וש"ח וש"ש שהתנה להיות כשואל נראה דלכ"ע לא קני שבחא דהא לא מצי פטר נפשי' כלל דמ"מ מלאכה לא שייך גבי' דהא שולח יד. וא"כ אפילו שילם לא קני. דאף להרשב"א דסבר כהירושלמי דאפילו יש עדים שפשע קני. היינו משום דמתחלה כשהפקיד אצלו ידע שיכול לפטור עצמו שוב מקני אף שיהי' עדים כמ"ש הנ"י להדיא משא"כ בזה דמתחלה יודע שא"א לפטור עצמו כלל כנ"ל

ולכאורה דוקא באפקיד לי' בשטר אבל בלא"ה אי בעי פטר נפשי' בלהד"ם או החזרתי. אך אינו נראה כן דא"כ לגירסת לל"ק הוי תיובתא מה פריך דלמא ר"פ באפקיד בשטר דלא מצי פטר רק בממ"מ ול"ש וברייתא באפקיד והשאיל סתם לכך קני שילם דא"ב פטר נפשי' בהחזרתי כנ"ל. לדידן דקי"ל דשבועת שומרין אף בלא שטר. אך י"ל דאין ראי' דפריך א"כ גם באפקיד בשטר מצי פטר נפשי' בהחזרתי דהי' נאמן במיגו דמתה מחמת מלאכה. ולמה אמר ר"פ דלא קני. אך יש לדחות דאף לדידן דקי"ל (סי' רצ"ו) דמשאיל בשטר נאמן החזרתי במיגו דממ"מ היינו משום דלא קי"ל כל"ק דר"פ והוי מיגו אף דלא שכיח. אבל למאי דסבר ר"פ דלא מיקרי מצי פטר נפשי' במאי שלא שכיח. א"כ גם מיגו לא חשוב ולא הי' נאמן החזרתי בשטר מיגו דממ"מ ועדיין מה פריך על ל"ק דר"פ דלמא ברייתא בלא שטר. ומשמע דס"ל לש"ס דאין חילוק. דזה לא מיקרי מצי פטר נפשי' בכפירה של גוף הפקדון

שוב מצאתי בש"מ בשם רשב"א שהקשה אל"ק דר"פ דממ"מ לא שכיח ונימא א"כו פטר נפשיה בהחזרתי. וניחא לי דלא מקני אלא בדאית לי' למפטר נפשי' בטענת שומרין נגנבה וכה"ג עכ"ל. ומ"מ לא ביאר טעמו אי משום העזה דסומך שלא יוכל להעיז א"כ לכאורה בטוען המפקיד ברי פשעת ג"כ לא קני דלא שייך א"ב פטר שיצטרך להעיז. אך ז"א דלא עדיף מעדים שפשע דכיון שהי' יכול לפטור כשלא יהי' המפקיד יודע שפיר מקנ' לו בסתם אף דאיתרמי אח"כ שיודע שפשע כסבר' נ"י שם. רק בשואל בטענת להד"ם והחזרתי שמתחלה יודע שיצטרך להעיז ולא אקני לי' כנ"ל. אך לסברא הנ"ל הי' אפשר דדוקא שואל שעשה לו טובה הוי מידי דכפירה דלא אמרי' מיגו דהעזה כמ"ש תוס' ז"ל ולכך לא מיקרי מצי פטר נפשי' נפשי' במה שיצטרך להעיז. משא"כ ש"ח שהתנה כשואל י"ל כמו דאמרינן מיגו דהעזה כן מיקרי מצי פטר אף שיצטרך להעיז כנ"ל

אך באמת אין הטעם נראה כנ"ל רק דאף דאמרינן מיגו דהעזה מ"מ זה שהפקיד אם הי' חושדו שיכפור לו לא הי' מפקיד. וע"כ שסומך עליו שלא יעיז נגדו רק בטענת שומרין שיוכל לפטור עצמו ואינו פוטר חשוב יתרון אצלו שמקנה לו כנ"ל. ומ"מ אינו מוכרח דנהי שסומך שלא יכפור בפקדון להיות גזלן וע"כ שסומך ג"כ עליו שלא יטעון נאנסה גם כן אף שא"י שאינו חושדו להחזיק חפץ שלו בשקר. אבל כשבאמת נגנב שמפסיד משלו לשלם חשוב אצלו יתרון מה שאינו טוען שקר לפטור עצמו. א"כ י"ל דגם זה יתרון אצלו שאינו פוטר עצמו בשקר דהחזרתי אף שמעיז מ"מ כופר רק בחוב שלו. דהא מיגו דלא שכיח להרבה פ' לא אמרינן וכאן אמרינן אי בעי פטר נפשי' לר"ז אף דל"ש. א"כ לענין העזה דלרוב הפ' אמרינן כשאינו מידי דכפירה כ"ש שיועיל לענין קנין שבחא במאי דמצי לפטור נפשי' אף בהעזה. ולפי' א' בש"ך סי' פ"ב (בדיני מיגו אות ו') דכל מפקיד חשוב מידי דכפירה שהאמין לו א"י להעיז נגדו א"ש. רק לפי' ב' דדוקא לפטור משבועה ע"ש. אך א"כ מוכח מהגמ' דלא מהני דגם שואל מהימן במיגו דהעזה ואעפ"כ לענין פטר נפשו' לא מהני. וכן משמע מדברי כל הפ' שנקטו רק שאלו רצה הי' נשבע לשקר ולא נקטו כלל טענת להד"ם או החזרתי שיכול לפטור בלי שבועה במתני' קודם דתקון היסת. ומשמע דלא מיקרי יכול לפטור כנ"ל דאף דלדידן חשוב מיגו אף שיעיז מ"מ המפקיד סומך שלא יוכל להעיז כנ"ל. וממילא ש"ח שהתנה כשואל לא קני שבחא כנ"ל. ובאמר ה"מ לא קני עד דאמר בב"ד דוקא כמ"ש הרא"ש דחוץ לב"ד כיון שיכול לחזור בו לא קני שבחא. ואף דלהפ' דיכול לחזור קני בב"ד ומ"מ מקני לי' א"כ גם חוץ לב"ד. מ"מ רוב הפ' הסכימו דא"י לחזור ומוקמינן בחזקת מ"ק. ויש להסתפק אי מועיל תפיסה באמר חוץ לב"ד דאפשר דמ"מ חוץ לב"ד לא מקני לי' רק בש"ח שאמר פשעתי או ש"ש נגנבה נראה דגם הודה בפני עדים חוץ לב"ד קני דא"י לחזור מהודאתו שחייב הגם שיש להסתפק קצת דלמא דוקא בב"ד דכגבוי דמי משא"כ חוץ לב"ד וגם דלא שייך אי בעי פטר נפשי' רק בב"ד. וא"כ אפשר דגם שאומר אח"כ גם בב"ד פשעתי ג"כ לא קני לדעת הש"ך והפ' דלא כרשב"א דביש עדים שפשע לא אקני לי' דל"ש א"ב פטר נפשי'. וא"כ גם בהנ"ל הוי כמו לענין מיגו דעדים משוי לי' ראה חוץ לב"ד דלא הועיל המיגו וכשבא לב"ד כבר אבד המיגו וכן בהנ"ל מה שהודה לפני עדים שפשע לא הועיל לקנות שבחא ואח"כ בב"ד כבר לא מצי פטר נפשי' דיש עדים שהודה פשעתי. אך אינו נראה דמדתלי הרא"ש והנ"י טעמא דבב"ד משום דחוץ לב"ד יכול לחזור בו משמע דבהודה פשעתי בעדים אף חוץ לב"ד. מ"מ נראה דוקא הודה בפני המפקיד או שנודע לו עכ"פ שהודה בעדים דאי לא נודע לו והוכר הגנב לא קני דלא חשוב קיום התנאי שתרצה ותשלמני כיון שלא ידע כלל כנ"ל

הב"ח ז"ל כ' דלא סגי בש"ח שאמר פשעתי לחוד עד שיאמר ג"כ הריני משלם. ודייק לה מברייתא דהשוכר ונגנבה ואמר ה"מ ואיני נשבע כו' דשוכר כש"ש דחייב ואע"פ כן נקיט שאמר ה"מ ע"ש. ותמוה דמפורש בש"ס ב"ק נ"ז דהפי' בברייתא ואיני נשבע דא"ב פטר נפשי' בשבועה או דשוכר כש"ח או דטען לסטים מזוין כו'. אולם גם רש"י ז"ל פי' כן ב"מ ל"ד בהא דמייתי תניא כוותי' דר"י השוכר כנ"ל אף דכש"ש כו'. ותמוה מאד. ומ"ש בחי' לגמ' דכוונת רש"י להוכיח דלא נחלק דדוקא היכא שפטור ואמר ה"מ דעביד לי' נייחא מקני בדיבור אבל פשעתי היכא דחייב ס"ד דלא מיקרי נייחא ובדבורא לא אקני עד שישלם. ור"י קאי אמתניתין ולפי' ריב"ן מיירי נגנב בפשיעה ואעפ"כ סגי בדיבור, ומאי ראי' מייתי משוכר אי כש"ח. ולכך פי' למסקנא דר"ז בב"ק דמוקי שטען לסטים מזוין ונמצא שאינו מזוין וא"כ איגלאי מילתא שהי' באמת חייב. ומוכח דאף שבאמת חייב קני בדבור ע"ש. אך עדיין אינו מספיק בלשון רש"י ז"ל שכ' ואע"פ דשוכר כש"ש וחייב בגניבה כו' מ"מ אם