חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב ריג

גם אמר קני. אך קשה להוציא נגד הרמ"א

עוד י"ל למ"ש בחי' לגמרא ד' ל"ד פי' תוספ' אינו מדויק בעיית הש"ס דלהפ' דא"י לחזור קשה הלשון מיהדר קא הדר בי' כמ"ש תוס' דמשמע דמהני החזרה דלפי' דמשום דאטרחי' לב"ד עיקר חסר. וגם להפ' דיכול לחזור קשה מה דאמר א"ד דחויי קא מדחי. למה נימא שמדחה כיון דמהני חזרתו. וכתבנו די"ל דלא תליא כלל בגירסת נשבע או ונשבע. רק דזה עצמו הספק דהך לכשתגנב ותרצה כו' קנויה לך הוי בתורת מכר בעד דמי החפץ שישלם וכיון דקי"ל משיכה קונה ונתחייב בדמיו א"כ מאחר דהמשיכה הי' ע"ת לכשתגנב כו' ותרצה היינו שיאמר הריני משלם. נתקיים התנאי וקנאו למפרע בתורת מכר במשיכה שוב מחויב בדמיו וא"י לחזור כלל כמו בכל מכר דמשיכה קונה. כיון דאמירת הריני משלם הוי קיום התנאי כנ"ל. רק הספק בגמ' הוא כמו בעייל ונפיק אזוזי דלא קני. כן כאן אף שהקנין הי' ע"ת שירצה ויאמר הריני משלם. היינו כשלא יחזור בו אבל כשיחזור בו ויצטרך לטרוח בדינא לא אקני לי' ושוב לא נתקיים התנאי ושוב באמת מהני חזרתו דלא נתקיים ולא נגמר המקח. או דילמא דחויי מדחי כו' וא"כ מיד שאמר ה"מ נתקיים התנאי שאף שחוזר אין הלה חושש בזה ושוב כיון שנתקיים לא מהני כלל חזרתו דנתקיים ונתחייב במשיכה ובאמת רק דחויי מדחי ומיושב ב' הלשונות בגמרא כנ"ל וא"כ כיון דנשאר הבעיא בתיקו בחזר ואמר איני משלם שוב הדין דא"י להוציא ממנו כשחוזר בו דשמא לא אקני לי' ומהני חזרתו כו' וכפסק רמ"א סי' כ"ב כנ"ל. ושוב אינו קונה כלל באמר שמא כהך צד דבעיא דדחויי כו' וא"י לחזור א"כ לא אקני לי' באמר רק משום שא"י לחזור בו כדברי הרא"ש הנ"ל. וכיון שא"י להוציא אם יחזור לא ד. קני כלל ודוקא שילם כנ"ל וא"ש

(טו) שילם. הש"ך ז"ל כ' ה"ה אמר רק בשואל עד שישלם כדאמר בש"ס משום כל הנאה שלו וגם אם התנה שואל להיות כש"ח ג"כ לא קני עד שישלם כמ"ש הנ"י בשם הר"ן וכ"כ תוספ' ע"ש. אף דלכאורה אין ראי' מתוספ' דלהלכה כן. דהנ"י דקאי בשיטת הרי"ף דגרס לל"ק הוי תיובתא דאף שילם לא קני. א"כ דחה ש"ס ב' לשונות דר"פ ופ' שפיר כר' זביד דתניא כוותי' וממילא גם בשואל שהתנה כש"ח כן כנ"ל אבל לרש"י ותוס' דגרסי לל"ק לא הוי תיובתא דמחלק ג"כ בין אמר לשילם בשואל. רק תוס' מפרשים לנ"מ בין ר"פ לל"ק ובין ר' זביד דרוצים לישב לל"ק דמחלק בין אמר לשילם ג"כ א"כ מה נחלק עליו ר"ז ה"א אביי שואל עד שישלם. ולכך פירשו דגם מ"ט דאמר ר"ז הכל מדברי אביי דאמר שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו כו' לא משום דממ"מ לא שכיח. ונ"מ בשואל שהתנה כש"ח כנ"ל. וא"כ לגירסא זו אין לנו ראי' לפסוק כר"ז נגד ר"פ דהפ' פסקו מאביי ורבא ואילך הלכה כבתראי אף כתלמידיהם ומאחר שהכל מדברי אביי י"ל דהלכה כר"פ דליכא הוכחה מהברייתא נגד ל"ק דר"פ. ואף דר"ז משמע דסבר כאביי ג"כ אין הוכחה לפסוק כמותו נגד ר"פ. מ"מ נראה לדינא כן מאחר שהרי"ף ורא"ש פ' להדיא כן וגם תוס' הביאו שני הגירסות ולגירסת ר"ח ודאי הלכה כר"ז. וגם לגירסא הנ"ל אין הכרח ועוד דלשון הש"ס תניא כוותי' דר"ז. ולגירסת רש"י למה לא אמר כר"ז וכל"ק דר"פ. וע"כ דמספקא לש"ס בל"ק דר"פ רק דלא הוי תיובתא ומשמע ג"כ דסתם גמרא סבר כר"ז וממילא הלכה כן כנ"ל

אך לכאורה דילמא גם ר"ז מודה לסברת ר"פ דממ"מ לא שכיח רק דמוסיף בשואל דוקא דכל הנאה שלו לא מקני במאי דמצי פטר נפשי' במאי דל"ש עד שישלם משא"כ בהתנה כש"ח י"ל דגם בשואל מקני בדיבור דבשלמא לגירסת רי"ף לא מצינו סברא זו דאי מצי פטר במילתא דל"ש מהני גם אמר קני ואי לא מהני משום דלא שכיח גם שילם לא קני. א"כ ר"ז מחלק רק משום כל הנאה שלו. אבל לגירסת רש"י סבר ר"פ עצמו החילוק בין אמר לשילם משום ל"ש. א"כ י"ל דגם ר"ז סבר כן רק סבר דלא סגי בטעם זה רק בשואל כנ"ל ונ"מ להיפוך בשוכר שהתנה להיות כשואל שאין כל הנאה שלו קני משום דא"ב פטר בממ"מ אף דל"ש. אבל שואל כש"ח שיכול לפטור במה דשכיח שפיר קני באמר אף דכל ה"ש. דז"א דלא משמע כן לישנא דר"ז דפליג ואמר שואל עד שישלם הואיל וכל ה"ש משמע דבשואל הוא דפליג אר"פ לל"ק ג"כ והיינו כתוס' דנ"מ בשואל שהתנה כש"ח דאי כנ"ל אינו חולק על ר"פ בשואל רק בשוכר שהתנה כשואל דבשואל אין נ"מ כנ"ל. וממילא למ"ש נראה דבשוכר שהתנה להיות כשואל קי"ל כר"ז דכיון דאין כל הנאה שלו מהני מאי דאי בעי פטר נפשי' בממ"מ אף דלא שכיח וקני באמר לחוד כנ"ל. ותוס' שלא כ' נ"מ זו היינו דרוצים לישב מה שחולק ר"ז על ר"פ לל"ק ומשמע דבשואל נחלק כנ"ל. אבל לדינא גם בשוכר שהתנה כשואל נ"מ כנ"ל והלכה כר"ז. ותמהני על הרמב"ם ז"ל פ"ח מה' שאלה שכ' ש"ח כו' שיכול לפטור כו' וכן ש"ש ושוכר כו' שאלו רצה הי' אומר מתה והי' פטור אבל השואל אינו קונה הכפל עד שישלם מעצמו. והשמיט הטעם המפורש בגמ' בר"ז הואיל וכל הנאה שלו ע"ש. ולמה הא יש יש נ"מ הרבה. וקצת משמעות לשונו כל"ק דר"פ כגירסת רש"י משום דאינו יכול לפטור במידי דשכיח מאחר שכ' הטעמים בש"ח וש"ש שהי' יכול לפטור ובשואל כ' סתם או דמספקא לי' אם הלכה כל"ק דר"פ אי כר"ז ולכך סתם בשואל ולא הזכיר הטעם

ולכאורה י"ל דסבר דאין נ"מ כלל דכל למעט בפלוגתא עדיף. וכיון דר"ז סבר דשואל דכל הנאה שלו לא מקני בדבור. א"כ י"ל דגם ר"פ מודה סברא זו רק די"ל דשואל לא מיקרי כלל כ"ה שלו דהא חייב באונסין בשביל מה שמשתמש בו וחיוב ספק אחריות זה ודאי דש"פ יותר משוכר. רק דהתורה חייבתו באונסין מה"ט דאם לא הי' חייב באונסין הי' כל הנאה שלו בחנם ומה"ט חייבתו התורה באונסין אבל עכשיו שכבר חייב באונסין לא שייך הסברא דאינו מקנה לו בדבור שמוטל עליו להפיס דעתו שנהנה בחנם כמ"ש רש"י ז"ל דעכשיו לא מיקרי כלל שנשתמש בחנם דיש עליו בשביל התשמיש אחריות אונסין. ולכך סבר ר"פ דגם שואל הי' מקנה בדבור ורק משום דלא מצי פטר נפשי' בממ"מ דל"ש. וא"כ בשואל שהתנה להיות כש"ח כו' שוב גם לר"פ לא קני בדבורא דבזה שאין עליו אחריות אונסין דשוב לגמרי כל הנאה שלו וממילא גם לר"פ לא אקני לי' בדבורא לחוד אף דמצי פטר נפשי' שבזה לא חולק כלל על ר"ז. ומ"מ שפיר הוצרך ר"ז לומר לר"פ סברת אביי בשואל הואיל וכ"ה שלו. ועכשיו אין נ"מ כלל. דגם לר"פ לא קני בדבורא בין בשואל סתם משום דלא מצי פטר ובין שהתנה כש"ח דשוב כ"ה שלו כנ"ל וסתם שפיר הרמב"ם ז"ל. ומ"מ יש נ"מ כמ"ש בשוכר שהתנה כשואל כנ"ל דלדידן כר' זביד קני כנ"ל

ולכאורה בשואל שהתנה להיות כש"ח נימא דגם זה בכלל התנאי שמקנה לו לכשתגנב ותרצה