חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רי

כנ"ל. דנהי דהשבועה לא שייך לקיום התנאי היינו כשנשאר החיוב עליו. אבל החיוב שבועה שפיר שייך לקיום התנאי שלא יהי' נפסד כנ"ל. ושפיר משביעין אף דשילם דאם יהי' הדין דפטור לא יהי' חשוב קיום התנאי כלל כנ"ל. אולם גם להנ"ל טעם נכון שלא תקנו שבועה רק קודם ששילם כמשמעות הראשונים ז"ל. דאז עדיין חסר מהתשלומין ולא אקני לי' הוי שבועת שומרין. משא"כ כשכבר שילם סתם. וכמו שהדבר לפנינו כבר נתקיים התנאי כשתרצה כו' שוב הוי כשאר טענה אם לקוח או לא

כנ"ל

(ט) ואח"כ משלם. למ"ש ס"ק ב' נראה לענ"ד לדינא דאף דבשבועה דרבנן משמתינן לי' רק ל' יום ומתירין כי היכי דלא ליהוי נקטי' בכובסי' כו'. מ"מ כאן הברירה ביד המפקיד כשאינו רוצה לקבל התשלומין רק שישבע שא"ב דשמא החפץ בידו. וכשאינו משלם השבועה מה"ת. אז משמתינן לי' שישבע שא"ב ול שרינן לי' אחר ל' עד שישבע שא"ב או יחזיר החפץ. כיון שעתה השבועה מה"ת א"י לכופו לקבל התשלומין ולעשות השבועה דרבנן כדי שיתירו לו כיון שאין זה רוצה למכור החפץ. רק כשרוצה שיהי' נחתינן לנכסי' לשלם עכ"פ שוב אח"כ השבועה דרבנן ומתירין השמתא אחר ל' יום. משא"כ כשרוצה שישאר כפיית השמתא ולא יכופו לשלם רק להחזיר או לישבע כנ"ל. והיינו בש"ח שאומר נגנבה וכה"ג שפוטר עצמו ואומר הר"מ בזה ודאי הדין כנ"ל. ובש"ח שאומר פשעתי וכה"ג כמחייב עצמו בהודאתו בזה יש להסתפק אם הברירה ביד המפקיד כנ"ל דכשכבר מחויב לשלם השבועה רק דרבנן כנ"ל. ומ"מ נראה דתליא בפלוגתא דהרא"ש סוף שבועות דעיקר שבועה שלא פשע ושא"ב רק גלגול ממילא כשהודה פשע לא נשאר חיוב שבועה מה"ת לחוש שבידו. ומיד השבועה דרבנן ושרינן אחר ל' כשא"ר לישבע כנ"ל. משא"כ לרמב"ם וש"פ דשא"ב עיקר שבועה א"כ כל נפקד שאינו מחזיר הפקדון חשדתו תורה שמא ברשותו לחייבו שבועה מה"ת א"כ מה שמודה פשעתי לא מהני ההודאה לחוב ורק כשכבר שילם השבועה דרבנן אבל הברירה גם כן ביד המפקיד שלא לגבות ויש חיוב מה"ת לישבע שא"ב ולכופו ע"י שמתא שלא להתיר לו עד שישבע שא"ב או להחזיר החפץ כנ"ל. והיינו דנקטו שישבע שא"ב ואח"כ משלם דנפקא מינה כנ"ל שאין מתירין לו משא"כ כשכבר שילם מתירין אחר ל' כנ"ל. ונראה דהברירה בידו כו' דאף אי ספיקא הוי מ"מ כיון דחל עליו שמתא וספק אם לא נתיר לו ממילא מספק אין מתירין לו דשמא השבועה דאורייתא דהא הריטב"א הביא האיכא מרבותא שהוא שבועת התורה ע"ש. ועכ"פ כשאינו מקבל התשלומין לענ"ד כנ"ל. ואפשר בכל ספק אם השבועה דאורייתא או דרבנן הדין כן דמשמתינן לי' דאף אי דרבנן משמתינן ושוב א"א להתיר לו אחר ל' מספק שמא השבועה דאורייתא כנ"ל

ונראה דמה"ט פסק הרמב"ם וש"ע סי' ע"ב שפיר בא"י כמה שוה בגלגול על שא"ב דהוי מתוך שאיל"מ ע"ש שתמהו דשא"ב דרבנן ובדרבנן לא אמרינן משאיל"מ. ולהנ"ל א"ש דהברירה בידו שלא לגבות ואז השבועה דאורייתא. רק דבכל מקום אין תועלת לו דא"כ לא יגבה וטוב לו יותר שעכ"פ יהי' נחתינן לנכסי' לגבות התשלומין ושישאר השבועה שא"ב דרבנן כנ"ל. משא"כ שם אדרבא טוב לו יותר שלא יגבה רק שישאר חיוב שבועה שא"ב מדאורייתא וממילא ע"י גלגול הוי מתוך שאיל"מ על הכל ושפיר יהי' נחתינן לנכסי' על כל התביעה כנ"ל. ואף דאי משלם השבועה דרבנן מה בכך מ"מ כבר נתחייב ש"ד והדין מתוך שאיל"מ כנ"ל ושפיר משלם הכל. משא"כ בכל מקום טוב לו שישלם לכופו כנ"ל. אבל אם רוצה שיהי' הכפי' ע"י הנדוי להחזיר החפץ או לישבע שא"ב שפיר בידו כנ"ל

(י) וה"ה לשאר השומרין כו'. סמ"ע כתב דרבותא דל"מ כשטוען ש"ח נגנבה כו' דודאי יש לחוש לרמאות כיון דפטור למה רוצה לשלם א"ו עיניו נ"ב כו' רק אף כשחייב ע"ש. ולע"ד אם הי' זה סברא לחלק מאי פריך הש"ס על ר"ה ממלוה על המשכון דלמא באמת ר"ה דוקא בש"ח שאמר ה"מ קאמר כגירס' הרי"ף והגאונים דפטור שייך כנ"ל משא"כ מלוה עה"מ דש"ש. וע"כ דאינו סברא לחלק כנ"ל. ולמ"ש לעיל י"ל דקמ"ל רבותא דגם בזה משביעין שא"ב ואח"כ משלם. דל"מ היכא שפטור דהשבועה שא"ב מה"ת עליו ודאי דיכול לומר איני רוצה לקבל בחנם ועדיין עליך שבועה שא"ב מה"ת רק אפילו שחייב מ"מ ג"כ משביעין אותו ואח"כ משלם. אף דכבר השבועה אינו מה"ת דחייב כנ"ל

(יא) ואם אמרו הבעלים יתר ע"ז הי' שוה כולל בשבועתו שאינו שוה אלא כו"כ. קשה כיון דמיירי בש"ש שאומר נגנבה בגווני דחייב א"כ השבועת מודה מקצת מה"ת ושא"ב דרבנן. איפכא הוי לי' למימר דנשבע שכך הי' שוה וכולל שא"ב דגם הגלגול דאורייתא ונחתינן לנכסי' כשאינו משלם כפי תביעתו וכשאומר א"י משלם. משא"כ ללשון המחבר משמע דנשבע שא"ב שהוא דרבנן וכולל שבועת כו"כ הי' שוה דהכל דרבנן דלא עדיף הגלגול מהעיקר

ולכאורה למ"ש ר"י הובא בש"ך סי' פ"ח ס"ק נ"ד תובע בשמא ומתוך הודאות הנתבע חזר טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה וגדולי המורים חלקו עליו. וכ' ש"ך דדעת הפ' כגדולי המורים ע"ש. וגם כאן טענתו שמא דאם נאנסה פטור רק ע"י הודאתו נגנב או פשעתי חזר טענתו ברי ואין כאן שבועת מ"מ מה"ת רק גלגול על ששא"ב כנ"ל. אך נראה דז"א דדוקא כשיש מיגו וכמו אומר לויתי ופרעתי חצי והלה א"י מהלואה רק אומר ברי שלא נפרע דאם לא הי' אומר לויתי לא הי' חיוב שבועה משא"כ כאן דכשיהי' טוען נאנסה ג"כ הי' חיוב שבועה עליו על כל השיוי שטוען כנ"ל

אך י"ל בלשון שכ' המחבר דמשמע שטענו החפץ והשיב שפשע וכה"ג והוא שוה ב' דינרין ואשלם לך והתובע אימר אח"כ שהי' שוה יותר נראה דחשוב קדמה הודאה לתביעה דפטור מה"ת משבועת מ"מ כמבואר בש"ע סי' פ"ח ס' ט"ז בחטין ושעורין ובש"ך ס"ק ל"א דגם במין אחד כשבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר חייב אני לך כ' זהו' והשיב התובע אתה חייב לי עוד נ' זוזי והוא כופר פטור משבועת התורה ע"ש. והיינו דדייק בש"ע ואם אמר כו' יתר ע"ז הי' שוה היינו שאומר אחר כך ששוה יותר וקדמה הודאה לתביעה כנ"ל. ואף שיש לחלק דהתם לא תבע כלל קודם הודאתו. ובחטין מה שתבע הודה לו ושעורין לא תבע אז. משא"כ כאן שתבע החפץ רק שלא הי' מבורר כמה תובע. א"כ אחר הודאה של השומר שאומר ששוה יותר הוא רק מברר דבריו הראשונים שהי' תביעת של החפץ על שיוי כך וכך. והוי קדמה תביעה. מ"מ נראה כיון דצריך שתבענו דבר שבמדה ומשקל ומנין וכן ההודאה. א"כ מה שתבע החפץ בלא שיוי כמה הי' שוה הוי לגבי השיוי כיון שנאבד דבר שאינו במדה ומשקל ומנין רק דעכ"פ פרוטה