חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רט

אמרינן כשלא תבעו בשעה שהביא לו החפץ מחל לו ממילא י"ל כאן ג"כ דכשקיבל תשלומי דמיו על הספק אם ברשותו ולא השביעו מחל לו השבועה. וכאן סברא יותר משם דלקח משלו בחנם וכאן י"ל אגב זוזי גמר ומקני גם שברשותו. ועכ"פ לא גרע משם דהתם קיבל מהשליח רק מה שב"כ וב"כ שלו אף שקנה בפחות ואעפ"כ אמרי' דמחל השבועה משלא תבע אז כ"ש כאן דקיבל המעות סתם מה שאם ברשותו אינו רוצה כלל לקנות המעות. וע"כ דמחל לו השבועה או שנתרצה למכרו אף אם ברשותו וכ"ש שא"י להשביעו אחר שקיבל דמיו סתם. ובפרט דבאומר פשעתי או בש"ש לא שייך כלל שקיבל שמא יחזור בו דלכ"ע א"י לחזור מהודאתו שחייב. לכן לע"ד אין לדחות דברי הב"ח דבשילם א"י להשביעו שא"ב. ויותר מורין כן דברי רי"ף ורמב"ם וסמ"ג ממ"ש הב"י לענין כפל לחלוק על הרא"ש דקני קודם שנשבע שא"ב מדסתמו אמר ה"מ כו' שפשט לשונם מורה כהב"ח דדוקא קודם ששילם משביעין. ועכ"פ אתי לאפוקי קיבל התשלומין סתם כנ"ל. שא"י אח"כ להשביעו כנ"ל. ואין ראי' ממה דפריך ממלוה על המשכון דשם בשעת התשלומין דנין כנ"ל

שוב מצאתי בריטב"א חי' ב"מ שהביא דברי רמב"ם וכ' ותמהתי ע"ז הלשון דקאמר משביעין שא"ב ואח"כ משלמין דמשמע שאם קידם ושילם דשוב אין משביעין אותו. וכ"כ הגאונים ז"ל שכתבו הא מילתא דר"ה גבי מילתא דר"י דכיון שאמר ה"מ משביעין אותו שא"ב דמשמע הא שילם לא. וזה תימה למה יהי' פטור בשביל ששילם אי משום דלקח ולא תבעו מסתמא מחל כו' הא ליתא דלקח מפני שאי"ל שאבד הפקדון דאי הוי ידע שבעין לא הוי שקיל דמי כו'. והניח בצ"ע דנראה דדר"ה אמתני' נמי קאי כדפירש"י. ועוד דאשואל נמי מסתמא קאי ובשואל בעינן שילם ע"ש. ולע"ד אינו קו' על הגאונים דנהי דקאי אשואל דבעי שילם אבל בדפירש להדיא שמקבל דמיו רק אם נאבד ושרוצה להשביעו שא"ב אבל בסתם י"ל דמוחל. וקושיא הא' דבטעות י"ל כמ"ש לעיל דעכ"פ התביעה על הספק מחל בקבלתו סתם והיינו השבועה כנ"ל

עכ"פ שמבואר שגם להריטב"א משמע לי' לשון הגאוני' והרמב"ם ז"ל כהב"ח דאחר ששילם סתם א"צ לישבע שא"ב. ולע"ד צ"ע דאפשר יכול המוחזק לומר קים לי כהב"ח וכמשמעות הפ' הנ"ל דאחר שקיבל התשלומין סתם א"צ לישבע שא"ב ואין עליו רק ח"ס על הספק וגם נ"מ לענין גלגול. מ"מ הביא שם ורבינו יצ"ו דעתו דאפי' שילם משביעין אותו כו'. וא"כ מ"מ קשה לומר ק"ל נגד הרא"ש וריטב"א ורבו וב"י והש"ך המפורשים משום דברי הגאונים הסתומים. וגם מצאתי בריטב"א ז"ל מחלוקת אשבועה דר"ה ז"ל איכא פלוגתא ביני רבוותא א"ד דאורייתא היא ואיכא מ"ד דרבנן והניח בצ"ע. וסוף הפ' כ' ג"כ מטעם גלגול כמ"ש ושמחתי שכוונתי בעז"ה לדעת הראשונים ז"ל

(ז) משביעין כו'. ריטב"א בחי' ב"מ נסתפק אי טוענין לי' ב"ד שישביעוהו כו' או דכל דלא טעין לא טענינן לי' וכתב מדקאמר משביעין כו' דאפילו לא טעין כו' ורבינו יצ"ו חזר בו כר' דלא טענין לי' וצ"ע. ומסתימת הש"ע משמע דמשביעין אותו אף דלא טעין. וכן משמע מקושית הש"ס ממשכון. וגם משנויא דר"א מי נשבע תחלה שלא הזכיר תחלה במשנה והי' לו לומר דכה"ג נשבע אף שלא טען זה. אך י"ל דהיינו דאמר זה נשבע תחלה. וכן ממאי דמשני במאמינו י"ל דלא טעין חשוב כמאמינו. ודוחק. וכן מתוס' לא משמע כן ע"ש. אבל בשילם סתם וקיבל לע"ד דאין להשביעו סתם עד שטוען עכ"פ שרוצה החפץ שמא לא נאבד כנ"ל

(ח) ואח"כ ישלם כו'. לכאורה לשיטת הפ' דבשילם אף שלא נשבע שא"ב מקני לי' כפילא והתנאי הי' בשעת משיכה לכשתגנב ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו וכדאמר בש"ס. וא"כ כיון שנתקיים התנאי והוי שלו למפרע איך ישביעו אותו אח"כ שבועה שא"ב הא אינו שומר כלל. דנהי דנימא דאם באמת ברשותו אדעתא דהכי לא אקני לי'. מ"מ שוב בזה הוי כשאר תביעה מספק שזה טוען ברי שקנה החפץ למפרע וזה טוען שמא לא קני ולא שייך בזה שבועת שומרין וכשאר טענה דלקוח ביודעין הספק לפנינו שקנאו על תנאי וזה טוען ברי שנתקיים כיון ששילם וזה טוען שמא לא נתקיים. ואף דהוא שבועה דרבנן מ"מ תקנו רק כעין שבועת שומרין דאורייתא משא"כ טענת לקוח כנ"ל דא"י להשביעו בטענת ספק. ובשלמא אי אמרינן דכל שלא נשבע שא"ב לא אקני לי' דהשבועה שייך להתשלומין כמ"ש לעיל. א"כ שפיר לא מקרי נתקיים התנאי עד שישבע וישלם כנ"ל. אבל להפ' הנ"ל דבשילם אף שלא נשבע קני א"כ אין השבועה שייך לתשלומין וכבר נתקיים התנאי בפנינו. רק שמא לא נתקיים דברשותו. וזה כשאר טענה כנ"ל

אך י"ל דהא בתנאי שבקום ועשה קי"ל דעל המקיים להביא ראיה שנתקיים דמוקמינן אחזקה. א"כ כאן דכל שלא נאבד ועדיין ברשותו לא אקני לי'. א"כ הוי קיום התנאי בקום ועשה אם נעשה מעשה שנגנב או נאבד. ולכאורה אף בשבועה לא יהי' נאמן. רק כיון דהאמינוהו בשבועה שוב חשוב קיום התנאי. אבל כשאינו נשבע א"כ מצד עצמו שיהי' נאמן לקוח אינו נאמן שנתקיים התנאי במעשה דמוקמינן אחזקה שלא נגנב כלל ולא נתקיים אף ששילם כנ"ל. אך א"כ גם בשבועה לא יהי' נאמן דכיון דהשבועה אין שייך להקנין א"כ גם על הנאמנות אין שייכות אף שנשבע כמו שאינו נאמן בשבוע' לומר שנתקיים תנאו. ובשלמא נמצא הגנב א"כ איגלאי מילתא שנתקיים אז התנאי שלא הי' ברשותו אבל כעובדא דכיפי שנאבד ואח"כ נמצא ונתיקר דעדיין א"י אם נאבד אז א"כ אף שנשבע שא"ב לא יהי' נאמן ליטול היוקרא. וצ"ל דא"כ לעולם לא יקנה באבד והא רוצה להקנות לו. אך ז"א דלמא באמת רק כשנתברר שנאבד אז או נגנב וע"כ צ"ל דלא חשוב קום ועשה. ועוד דברי ושמא ברי עדיף כה"ג דהספק לפנינו. א"כ שוב קשה דגם בלא שבוע' נאמן כנ"ל

אך י"ל דאי נאמר כנ"ל שע"י קנין זה יפטור משבועה שא"ב א"כ הוי שבחא דמגופא דלא אקני לי' כיון שע"י הקנין יפסיד מגוף תביעת החפץ שיש לו חיוב שבועה שא"ב אף שמשלם כנ"ל. וא"ל דממ"נ הא תלי' זה בזה. א"כ שוב באמת לא אקני לי' כיון שיהי' נפסד כל שלא נשבע שא"ב וכמ"ש. די"ל דהטעם דלא שייך באמת החיוב שבועה לתשלומין הוא משום דהא אין לו עליו רק חיוב ששא"ב דרבנן ולא נחתינן לנכסי' רק עבריין הוא דהוי. וא"כ כששילם הא עדיין יש לו חיוב שבועה זו עליו דהא צריך לישבע שא"ב ואם לא ישבע יהי' עבריין ומעולם לא הי' לו עליו יותר. ולכך כששילם מקני לי' אף שלא נשבע עדיין דהחיוב שבועה יש לו עליו. אבל לומר שבשביל התנאי יפטור מהשבועה א"כ שוב שייך לתשלומין דהוי שבחא דמגופא דלא אקני שיהי' נפסד ע"י הקנין כנ"ל. ושפיר עדיין צריך לישבע שא"ב דשייך לקוים התנאי