חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב כ

אח"כ שפיר הי' חייב דהי' אז הודאה גמורה ומטעם ש"ק כה"ג פטור דאיגלאי מילתא מ"מ שהי' שיעבוד קרקע אבל משום א"י לכפור שפיר הי' חייב כנ"ל. וממילא מטעם העדאת עדים דר"ח קמייתא אף שמעידין שלא פרע עדיין ודאי דחייב שבועה כיון דקודם עדותם לא הי' מחויב וא"כ דכיון דחשבינן עדותם כהודאת פיו ואז בשעת עדותם הוי עדות ממון דעי"ז נתברר החיוב בפנינו שפיר לרמב"ם ור"ה חייב כנ"ל. ור"ה לא קאמר רק דהודאה שאח"כ לא חשוב הודאה כנ"ל. והא דלא מיחייב בשטר מצד העדאת עדים דר"ח אף דאין הודאתו הודאה נראה משום דס"ל דהא קי"ל דקדמה הודאה לתביעה אינו חייב שבועה דגזה"כ הוא אשר יאמר עליו כ"ה זה כו' שתקדום התביעה להודאה כמ"ש רמב"ן ורא"ש ור"ן ז"ל פ' שה"ד ע"ש. וא"כ ממילא גם העדאת עדים שמעידים בב"ד על נ' קודם שתבעו אינם מחייבין שבועה דלא עדיפי מהודאת פיו ודלא כמו שכתבתי לעיל ע"ש. דכיון דגזה"כ לפטרו ודאי דדיו לבא מן הדין כו'. ורק כשמעידין אחר התביעה דאף שידעי מקודם מ"מ עדותם בב"ד מחייבת אותו וזה אחר התביעה משא"כ במעידים קודם כנ"ל. וא"כ א"ש דשפיר כ' ר' האי גאון דגם כשהעידו עדים שלא פרע ואח"כ הודה דלא מיחייב מצד הודאתו כיון שכבר העידו א"י לכפור ולא חשוב הודאה ומצד העדאת עדים פטור כיון שהעידו קודם התביעה כנ"ל. וכן בשטר כיון שמוציא המלוה השטר בב"ד אין לחייבו משום דר"ח דקדמה עדותו לתביעה. ומשום הודאתו פטור כיון שא"י לכפור כנ"ל אבל כשמעידים העדים אחר התביעה שפיר חייב כנ"ל. ובזה מיושב ג"כ מאי דאמר אביי השתא נמי דליתא לדר"ח כו' ואנן קי"ל כר"ח. די"ל דאביי בשטת רבה רבי' אמרה דסבר דכופר בממון שיש עליו עדים הוי כפירת דברים. וא"כ כיון שהעדים מעידים שלא פרע אף אם הי' מודה הי' פטור דאף שלא העידו בב"ד בשעת הודאה עדיין מ"מ כיון שיש עדים לא חשיב הודאת ממון רק דברים כנ"ל. וא"כ ממילא עדים לא עדיפי מפיו ולא מחייבי שבועה. וגם מיד בשעה שיש עדים נעשה א"י לכפור אף קודם שהעידו בב"ד והוי קדמה לתביעה ואמר שפיר דליתא לדר"ח. משא"כ לדידן דאיתותב רבה וקי"ל כר"י שפיר איתא לדר"ח כנ"ל. ויש להוכיח כמ"ש מלשון הנ"י ריש ב"מ שכ' מדאיצטריך להך טעמא דש"ק למיפטרי' שמעינן דמודה מקצת כי האי דא"א לכפור עליו חייב ובכת"י שיש בו נאמנות כו'. אבל הרמב"ם ז"ל כ' שאינו חייב עד שיודה בדבר שאפשר לכפור. ולפי דבריו הא דצריך לטעם ש"ק לר"ח דהילך חייב לדידי' אי"ל כהילך הוא ואין זה מחוור בעיני אחרונים ז"ל ע"ש ואי א"י לכפור הוי כהילך ממש א"כ וודאי דלא שמעינן מידי מש"ס הנ"ל דהא אמר להדיא דפטור משום הילך ואדרבה מבואר כהרמב"ם וע"כ דסבר נ"י ג"כ דמטעם אחר פטור בא"י לכפור רק די"ל למ"ד הילך חייב גם בזה חייב. וזה שדחו האחרונים ז"ל כיון שא"י לכפור פטור גם אי הילך חייב הוי לן למיפטרי' וע"כ כמ"ש

וטעם הרמב"ן ז"ל ושאר פ' בכת"י בנאמנות דחייב אף שא"י לכפור. ולכאורה קשה עליהם מש"ס הנ"ל דהוי רק כפירת דברים ופטור כנ"ל. וצ"ל דס"ל דר"ה ברי' דר"י דחה דברי ר"פ דא"א לומר הטעם בעדים דעבידי דמייתי דא"כ גם בשטר י"ל עביד דמירכס ולכך לא אמרינן כלל האי טעמא למסקנא רק דאף שיש שטר חשוב כפירה אי לאו משום ש"ק כנ"ל. ודוחק גדול דלא אמר בש"ס רק שטר נמי כו' ומשמע דנשאר בטעם זה ע"ש. או י"ל דרמב"ן לטעמי' אזיל שהביא הר"ן ז"ל במשנה דמלוה על המשכון דגם הודה בגורם לממון חייב. וע"כ ס"ל לחלק בין כפירה דשה"ע למלוה ע"ש. וא"כ למאי שדחה ר"ן ז"ל דבריו מוכח כהרמב"ם ז"ל כנ"ל. עוד הי' אפשר לומר דהרמב"ן ז"ל לא קאמר בכת"י בנאמנות רק כשלא נתקיים כ"י בב"ד עד אחר תביעתו וא"כ שפיר חשוב הודאה דאז הי' יכול לכפור ולומר מזויף ואף שבאמת יש עדים לקיימו לא מהני כמו התם דעבידי דמייתי וכמו מלו' שיש עליו עדים. וא"כ כיון שלא נתקיים עד עתה שפיר חייב שבועה דחשוב הודאה. ובזה שפיר כ' הרמב"ן ז"ל דמטעם הילך לא פטור רק בשטר דטריף ממשעבדי אבל כת"י דלא טריף ולאו הילך הוא והודאה שפיר חשוב כנ"ל אבל בהוא מקוים כשמביאו לב"ד והב"ד מכירין חתימתו י"ל דמודה רמב"ן דפטור כש"ס הנ"ל דלא חשיב הודאה כלל. וא"כ י"ל דאין כאן מחלוקת דגם הרמב"ם ז"ל מודה כה"ג דמקרי יכול לכפור ואף שיש עדים כנ"ל. ולפ"ז י"ל דגם בשטר הדין כן כשלא נתקיים עד אחר התביעה דבשעת הודאה הי' יכול לטעון מזויף ואף שיש באמת עדי קיום חשוב הודאה כנ"ל. ורק כשהוא מקוים והב"ד מכירין שפיר פטור כנ"ל. והי' אפשר לומר גם בשטר גמור דכיון דקי"ל באומר אישתבע לי דלא פרעתיך מחויב מלוה לישבע ואינו גובה בלא שבועה והיכא דצריך שבועה מבואר בש"ס פ' שה"ע דהוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע. וא"כ י"ל דהודאתו חשיבא שפיר הודאת ממון דהי' יכול לכפור ולומר אישתבע לי והי' רק גורם דקי"ל לאו כממון דמי ולכך פטור בשה"ע ושפיר ע"י הודאתו נעשה הודאת ממון דחשוב הודאה כנ"ל. דבשלמא כופר בממון שיש עליו שטר לענין שה"ע הוי שפיר רק כפירת דברים דכיון שאומר לא לוויתי א"כ גובה בלא שבועה ושוב אינו רק כפירת דברים משא"כ לענין שהי' יכול לכפור שפיר הי' יכול לומר אישתבע לי ולא הי' חיוב ממון עדיין כנ"ל אך תוך זמנו או בנאמנות לא שייך זה כנ"ל דנוטל בלא שבועה ועוד דיש לחלק דדוקא בחשוד קאמר הש"ס מי יימר דמשתבע כיון דמדינא אינו נוטל כלל וא"כ כל זמן שלא נשבע אין כאן חיוב ממון כלל משא"כ שבועת אשתבע לי דמדינא נוטל בלא שבועה. אך מ"מ י"ל דאין חילוק כיון דמ"מ לא הי' נוטל בלא שבועה ואף דמהני תפיסה כמבואר סי' פ"ז מ"מ כל שלא תפס לא הי' נוטל. ואף דמה"ת הי' נוטל מ"מ הא זה תלוי בפלוגתא דר"פ וראב"י ריש פ' שה"ע חד אמר לאפוקי מלך וחד אמר משחק בקוביא דכיון דרבנן פסלוהו שוב לא מחייב מדאורייתא ע"ש. וכתב רשב"א ז"ל דאף דמהני תפיסה בפסול דרבנן אעפ"כ לא מיחייב ק"ש ע"ש. דלא נקרא אם הי' מגיד הי' מתחייב ממון כיון דמדרבנן הי' פטור ע"ש. וממילא גם כאן בשטר כן כיון דמדרבנן לא הי' נוטל בלא שבועה שוב גם מה"ת היי רק גורם לממון וע"י הודאתו נעשה ממון וחייב. ומ"מ יש לדחות כיון דבכפירה לחוד הי' נוטל בלא שבועה רק שהי' יכול לעשות פעולה אחרת לטעון אישתבע לי מ"מ הודאה מצד עצמה אינה הודאה דכיון שאינו טוען אישתבע לי אף שלא הי' מודה הי' חייב וכנ"ל. וכדאמר בש"ס בשבועות ל"ג ע"א השתא מיהת לא אודי בקנס כו' דאף שיכול לעשות פעולה לפטור ע"ש

ובמ"ש יש לישב דברי הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב מה' עדות במלוה ולוה וב' שטרות שכ' דחייב ש"ד ותמהו עליו דשטר הילך הוא ע"ש. ולמ"ש י"ל דהתם בתבעו מקודם ואח"כ הוציא השטרות בב"ד או שמקיים אותם אח"כ דכה"ג שפיר חייב ש"ד דלא הוי קדמה לתביעה דעביד דמירכס ולא נתברר החיוב עד אחר התביעה כנ"ל. ועל חילוק הש"ך ז"ל שמפרש שמ"ש הב"י ואינו נראה על הג"מ כוונתו דנהי דהודאת שטר הוי הילך משום א"י לכפור היינו דוקא במודה אבל בכופר שפיר חייב משום