חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רח

מטעם הנ"ל וי"ל

ואף להרמב"ם דכשמשלם קנה יוקרא דהוי שבחא דמעלמא ואעפ"כ גוף החפץ חוזר לבעליו. וא"כ אם הוזל ומחזירו יצטרך להחזיר דמיו ויוקרא קונה מדינא א"כ אינו גזלן רק חמסן דכיון שמשלם א"כ כשיתיקר יהי' היוקרא שלא כדין ועדיין אינו מצוי לקנות ז"א דלא מקני לי' שבח דמעלמא רק אם גנבו אחר או נאבד אבל אם משקר והוא ברשותו אף ששילם לא קני יוקרא

(ו) משביעין אותו בנק"ח שא"ב ואח"כ משלם. ברמב"ם מפורש שהוא ש' דרבנן וכן ברא"ש סוף שבועות. וקשה למה אינו ש' דאורייתא כמ"ש בחי' לגמרא כיון שכבר הי' עליו חיוב ש' שא"ב מה"ת ובמה שרוצה לשלם לא נפטר עדיין משבועה וחשש זה שברשותו ומגיע לו גוף החפץ. והא כמו שאם משלם עיקר השבועה לא מהני לפטור מן הגלגול כיון שכבר נתחייב מכש"כ מעיקר השבועה עצמו שכבר נתחייב על החפץ איך יפטור במה שמשלם ממה שנשאר עדיין התביעה שבועה על החפץ. ואי משום דאינו כפירת ממון כיון דמשלם השיווי דא"כ בכלים עכ"פ דקי"ל (רס"י פ"ח) יצאו למה שהן אף פחות מש"פ להגאונים ז"ל. וא"כ כפירה זו דגוף הכלי אף שמשלם נהי דאין זה ש"פ מ"מ הא כלי א"צ פרוטה. ודוחק לחלק דעכ"פ שוה פחות מפרוטה מהני חשיבות דכלי למשוי' דבר חשוב משא"כ כאן דמשלם כל השיווי ולא נשאר כלום רק חשיבות דכלי לחוד. דדוחק דאין חילוק בכל דוכתי בין פחות מש"פ ללא כלום. ועוד כמ"ש לעיל כיון דט"ח והל"ב חשוב כפירה לגמרי שזה הודה או מחל ואינו רוצה בשעורין וכן טענו דוקא חפץ וזה מודה בשוה הוי ט"ח כו' אף שמודה כל שויו שזה אינו רוצה רק החפץ. וכן בשומרין שחייבה תורה שבועה על ספק שמא ברשותו ואם הוא ברשותו אין זה רוצה למכרו כלל ואינו רוצה בדמיו כלל. א"כ שאומר פשעתי ואפי' במידי דלאו כלי רק חפץ מ"מ עדיין הספק שמא ברשותו ואינו מחזירו ואף שרוצה לשלם היינו שרוצה להטעותו במה שאומר שנאבד. אבל אם ברשותו א"י לכופו להיות חמסן ועדיין הוי כפירת ממון כל החפץ דפירעון בע"כ לא שמי' פירעון דמים בעד החפץ והוי שפיר כפירה דחפץ דיש עליו שבועה שא"ב. דאף דאמר ריש מסכת ב"מ אהא דר"ה דלא תחמוד בלא דמי כו' היינו כשכבר קיבל תשלומי החפץ על הספק אם ברשותו או לא י"ל שנתרצה בין שהוא ברשותו או לא כמו תלוה וזבין דלהרמב"ם אף בלא אמר רוצה אני מהני. ולכך אם לא הי' משביעין אותו שא"ב הי' מורה היתר להטעותו ולשלם דל"ת בלא דמי כו'. אבל לענין השבועה דע"ז דנין עכשיו והלה אינו רוצה לקבל דמיו אם החפץ ברשותו א"כ שפיר יש עליו שבועה שא"ב דהוי כפירת החפץ כפירה. ואין לומר דלא חייבה תורה שבועה רק במה שאם לא ישבע אפשר למיחות לנכסי' משא"כ בזה דא"א למיחות דהא משלם. דז"א כמ"ש בגמ' דהא לר"פ בכל חוב רק מכין עשת"נ. וכן כאן נכוף אותו להחזיר החפץ או לישבע שא"ב. ועוד דבש"ס ב"ק ק"ה ע"ב וכחש פרט למודה בעיקר מפרש שורי גנבת אתה מכרת לי דאמר לא יהבית לך דמי שקול תורך וזיל ע"ש. וכן העתיק הרמב"ם ז"ל שאומר לו קח השור. ולמה לי' זה הא כיון שהוא מודה שחייב דמיו לדבריו שקנאו במשיכה ולא נתן דמיו אין כאן כפירת ממון. וע"כ דכפירת השור הי' חשוב כפירה רק כשאומר שיקח השור אין כאן כפירה כלל כנ"ל. אך יש לדחות בטענו דוקא והודה שוה הוי ט"ח והודה לו בשעו' דפטור גם מדמי שעורין וממילא כיון דטוען גנבת שורי ותובע השור וזה טוען שמכרו וקנאו במשיכה וחייב דמיו מודה שוה ופטור אף מדמיו והי' כפירה לגמרי. ולכך דוקא באומר טול שורך כנ"ל. א"כ אין ראי' להנ"ל. אך מדברי הגאונים דסברי בכלי אף פחות מש"פ חייב שבועה והא א"א למיחות לנכסי' דפחות מש"פ לא נוציא מ"מ הוי כפירה גוף הכלי שנכוף שיחזור כנ"ל. ואף די"ל בב' המחטין לפנינו וטוען א' שהוא שלו. מ"מ מדסתמו דבריהם משמע דלעולם משביעין אף דאין לפנינו:

ואף בש"ש או שומר חנם שאמר פשעתי ג"כ י"ל דהשבועה מה"ת דהא מיד שאינו מחזיר החפץ יש עליו חיוב שבועה שא"ב. וא"כ אף שמודה דפשע לא מהני הודאתו להפסיד התובע תביעת גוף החפץ כמ"ש לעיל

ולהרא"ש ז"ל דעיקר שבועה הוא שלא פשעתי. ואינה ברשותו הוא רק ע"י גלגול ע"ש סוף שבועות. א"ש דלא חשדה אותו התורה בגזלו רק שפשע וע"י גלגול משביעין אף שאין חושדין כנ"ל. אבל באומר פשעתי אין עליו עוד שבועה דגם בחמסן י"ל דלא חשדו תורה כנ"ל. אבל למשמעות רוב הפוסקים דשאינו ברשותו עיקר שבועה קשה כנ"ל

וצ"ל דמה"ת אין חושדין כלל שעיניו נתן בה רק כשאינו משלם אבל כשמשלם לא הטילה התורה ספק זה עליו כלל שיכפור בחפץ שמשלם עבורו. וכיון דקרא מיירי בכפירת ממון לא נוכל ללמוד מזה שיהי' חיוב שבועה כה"ג וממילא י"ל גם בש"ח כנ"ל כמ"ש לעיל. או דמהימן במיגו דפשעתי כיון שמשלם כמ"ש בגמ'. עכ"פ עתה דמדרבנן יש חשד זה דעיניו נתן בה מדר"ה א"כ י"ל דלא חייבוהו רק קודם שמשלם. והוא באמת מטעם הנ"ל דזה אינו רוצה לקבל דמיו אם החפץ ברשותו ובתורת ראי' דודאי אומר אמת כיון שמשלם אין כאן ראי' מדרבנן דח' שמא עיניו נתן בה. אבל כשכבר שילם סתם וזה קיבל על הספק אף דאפשר שברשותו כבר נתרצה עכ"פ בתשלומין על הספק וי"ל דאח"כ לא הטילו עליו כלל שבועה שא"ב דאינו עוד כפירת ממון כלל די"ל אגב זוזי גמר ומקני אף שהי' בטעות אין זה בטעות כיון שהי' אצלו הספק ברשותו וקיבל סתם ולא השביעו כנ"ל. ואדרבה להיפוך הוי לי' לאתנויי דעדיין ישביעו שא"ב. וי"ל דלא תיקנו כלל אחר ששילם סתם וכדברי הב"ח ז"ל. והוי שפיר ל' הרי"ף ורמב"ם וטור וש"ע וסמ"ג אמר ה"מ משביעין אותו ואח"כ משלם שכל התקנה הי' רק קודם התשלומין. וה"ה שילם והתנה מפורש שמקבל רק אם אינו ברשותו כנ"ל אבל קיבל סתם א"י להשביעו כמ"ש הב"ח. וי"ל דהרא"ש לטעמי' דשלא פשעתי עיקר שבועה א"כ אין טעם לחלק בין קודם תשלומין לאח"כ כנ"ל משא"כ לרוב הפוסקים כנ"ל יש טעם נכון לחלק. א"כ כיון דגי' הרי"ף להדיא אמר ה"מ משביעין שפיר יש לחלק כנ"ל. וגם לגי' רש"י דאשילם קאי י"ל ג"כ באומר בפירו' דרוצה להשביעו שא"ב ולא בסתם כנ"ל

עוד. נראה כמו בכל הנשבעין ונוטלין שותפין ואריסין ושלוחין שתיקנו חכמים השבועה משום מורי היתרא קי"ל חלקו ונסתלקו ולא השביעם קודם א"י להשביעם אח"כ ע"ש (סי' צ"ג). וא"כ כאן שבועה דר"ה דגם משום מורי היתרא דלא תחמוד בלא דמי משמע כו'. י"ל דוקא קודם ששילם אבל אחר ששילם ונסתלקו מחל לו וא"י עוד להשביעו כנ"ל. דבשלמא לדעת הרמ"ה סי' צ"ג דדוקא בשותפין שהניחו ליקח חלקו ולא השביעו יש ראי' שמחל לו השבועה ולא בשאר. א"ש כאן דלא הניחו כלום רק לקח ממנו כמ"ש הרמ"ה ז"ל. אבל לדעת טור וש"ע שם דגם בשלוחין ואריסין שלא לקח כלום מ"מ