חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רז

(ד) אם הי' כו' מצוי בשוק לקנות כו'. זה דעת הרמב"ם והמרדכי בשם הגאונים. ומהרש"ק וס' גי"ת תמהו דא"כ מאי פריך אר"ה ממלוה על המשכון כיון דמשתבע שא"ב היך מצי מפיק לה לוקמי במינו מצוי והניחו בצ"ע. והג' ח"צ בתשובה סי' כ' ושאר אחרונים נתחבטו הרבה בקושיא זו ותירוצם דחוק ע"ש

ולענ"ד פשוט דלק"מ דלפירש"י ז"ל החשש שמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה והדבר תמוה איך נחוש שהוא באמת כדברי המלוה ומחזיקו עד שישבע הלוה שקר ויוציאו לפסלו למה יעשה כן להכשיל חבירו בשבועת שקר דקי"ל שהשבועה חלה על המשביע שקר כמו על הנשבע ובכל מקום אמרינן חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכאן נחוש שיעשה רק להכשיל ולפסול לחבירו בלי תועלת הא יכול להראותו קודם השבועה שהוא כדבריו. אמנם הטעם פשוט דהא חיישינן שמא עיניו נתן בה ול"ת בלא דמי משמע להו ורוצה החפץ בעד שויו כיון שמשלם א"כ קודם השבועה אינו רוצה להראות החפץ דסובר שלא ישבע הלוה ששוה ג' דינרים וישאר החפץ שלו בעד שקל כמו ששוה דישלם המותר כשלא ישבע. אבל אחר שישבע הלוה שקר ג' דינרים הי' שוה א"כ יפסיד המלוה דינר יתר משיווי החפץ כשלא יראה אותו ובעד יותר מדמיו אינו רוצה כלל אז יוציא הפקדון להראות שכדבריו ויחזור החפץ ויצטרך הלוה לשלם לו וממילא יפסל הלוה לעדות ולשבועה ושפיר החשש כנ"ל. וא"כ א"א לאוקמי כלל במינו מצוי בשוק דלא שייך בי' עיניו נתן בה דא"כ לא שייך כלל החשש דשמא יוציא כו' דלמה לא יוציא מיד קודם השבועה כיון שהוא כדבריו ולק"מ וברור ופשוט. ומאי דמשני ביש עדים שנגנבה ואמר דטרח ומייתי לה ג"כ אין הפי' שיטרח כדי לפסלו רק כדי להציל הפסדו. ופריך דליטרח לוה כו' היינו דאם אמת כדברי לוה ואם מלוה ישבע שקר יטרח הוא להציל דינר שלו שהפסיד בשבועת המלוה ומשני לא ידע כו'. אך לשיטת תוס' ור"ח דפי' שמא יוציא ויהי' ש' לבטלה דהפי' להיפוך שאמת כלוה ורוצה להרויח וכשישבע הלוה ולא ירויח יוציאנו, א"כ עדיין קשה כנ"ל דלוקי במינו מצוי. ונהי דעל הרמב"ם לא קשה די"ל דסבר כרש"י אבל אין סברא שיחלקו על דין הנ"ל התוס' ור"ח

אך ג"כ נראה בפשיטות דלא קשה דהא ע"כ הקושיא דאף דלדברי הלוה לא שייך מינו מצוי דבעד זה הסך לא יוכל לקנותו. רק דזה הוי רק כפירת שבועה דלדברי מלוה ששוה רק שקל ומשלם הוי מינו מצוי דא"צ לישבע כלל שא"ב. ועל כפירת שבועה לא מחייב שבועה דהא טוען ברי שפטור משבועה שא"ב

אמנם. למה שכ' לעיל דעיקר הטעם דשבועה שא"ב אף שמשלם משום דכשהחפץ ברשותו אין זה רוצה למכרו וליקח דמיו כלל א"כ תובע עדיין החפץ וא"כ גם במינו מצוי מ"מ הא ודאי דא"י לכופו אף שמצוי וא"כ ג"כ שייך כנ"ל דישביעו שא"ב דאם בידו אינו רוצה למכרו וליקח דמיו ועדיין התביעה על כל החפץ כמו כשאינו משלם כו'. אך הטעם כמ"ש הה"מ למה נחשוד אותו כיון שמצוי ע"ש. והוא מטעם ראי' דהא יש הוכחה שודאי אומר אמת דלמה ישקר אם ברשותו לומר שא"ב ולשלם כיון שמצוי לקנותו. ואין הטעם כלל דלא שייכא השבועה דשפיר שייך כיון שאינו רוצה הדמים כנ"ל. רק מצד ראי' שכדבריו והוכחה זו פוטרתו. וא"כ לא קשה כלל כיון דלוה אומר ששוה יותר א"כ אין כאן הוכחה לפטרו ושוב שפיר חייב לישבע שא"ב גם שמצוי דלא שייך כלל כפירת שבועה. דממילא כיון שאין ראי' כדבריו נשאר השבועה שא"ב אף לפי טענתו רק דאם היינו יודעין שטוען אמת הי' ראי' וכיון דאין ראי' ממילא חייב ופריך שפיר כנ"ל

ולטעם הנ"ל א"כ הדין שסיים בש"ע כשהמפקיד טוען ששוה יותר נשבע שא"ב וכולל כמה הי' שוה ממילא גם במינו מצוי כן. ולשון הש"ע לא משמע הכי. וכן לשון בעה"ת שער מ"ט וטור וש"ע סי' ע"ב שכתבו דרק משום חשש שמא יוציא צריך מלוה לישבע שא"ב אף שמצוי ע"ש (סט"ו) הא לא"ה אף שמחולקין בשיוי לא מחייב. אך י"ל דלטעמייהו אזלי כהרא"ש ז"ל דעיקר שבועה בשומרין שלא פשע ושא"ב רק גלגול וממילא כשמשלם אין כאן שבועה של"פ ואין כאן שבועה שא"ב כלל כמ"ש לעיל רק תקנה מיוחדת הא דר"ה שמא עיניו נתן בה וא"כ במצוי לא תקנו ולא שייך טעם הנ"ל והם י"ל דסברי טעם שמא יוציא כרש"י ולא קשה. והתוס' לטעמייהו דשא"ב ג"כ עיקר שבועה א"כ הא דר"ה משום שלא נפטר מהחיוב שבועה שא"ב. ושפיר כיון שיש נ"מ שמחולקין חייב כנ"ל. ובמלוה לא מקרי שכבר שילם דהדין זה גובה וזה גובה ואם החפץ בעין אינו רוצה לנכות כנ"ל

עוד י"ל בפשיטות דהא ב"מ פ' א"נ דאף יצא השער אין פוסקין ומעות אין לו אף שיש בידו החיוב שיתחייב לשלם לו ויוכל לקנות בעד מעות אלו בשוק מ"מ זה אינו רק חוב ולא ימצא לקנות בעד חוב והא מחוסר גוביינא וחשוב אין לו מעות ע"ש. א"ש גם כאן. ע"כ לא קאמר הרמב"ם ז"ל רק באומר הריני משלם מעות דכיון דיש לו מעות יכול לקנות כיון שמצוי. משא"כ התם דאין משלם המשכון רק בחוב שיש לו על הלוה א"כ הוי אינו מצוי דאינו מוצא לקנות מאחרים בחובו של זה דמחוסר גוביינא ולא מיקרי כלל מינו מצוי. והרמב"ם באמת לא הזכיר כלל במשכון החילוק של מינו מצוי

(ה) בשוק לקנות כמותו כו'. ויש להקשות הא כיון דח' עיניו נתן בה רק שמצוי לקנות בדמים אלו. והא אם יוזל יוכל להחזירו למפקיד שמצאו ויצטרך להחזיר לו דמים שנתן. ואם יתיקר יוכל להחזיקו בעד דמים שנתן וא"כ תמיד אינו מצוי לקנות כמותו שיהי' ליוקרא שלו וזולא לא יפסיד וא"כ אף שמצוי שייך החשש ויצטרך לישבע שא"ב. וצ"ל כיון דהא דחושדין ומשביעין אותו הוא משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וב"ק פ' הגוזל פחות מש"פ לחד מ"ד חוששין שמא יתיקר ולאידך לא חיישינן ע"ש (דק"ה) אבל עכ"פ אם ברשותו ונתיקר הוי גזלן גמור דהא לא קנאו שהי' בטעות דסבור שאינו ברשותו. רק כל זמן שלא נתיקר הוי רק חמסן דהא יהיב כל דמיו אבל כשנתיקר באמת אח"כ הוי גזלן על היוקרא. וא"כ בשלמא בסתם חפץ צריך לישבע שא"ב משום לא תחמוד בלאו דמי ומורי דנותן דמיו. ואף דאם יתיקר יהי' גזלן א"צ לחוש לזה כמו בפחות מש"פ דל"ח שמא יתייקר. אבל במינו מצוי רק דנחוש שכוונתו להחזיקו שאם יתיקר ג"כ יחזיקנו בעד דמים שנתן א"כ יהי' גזלן בלי דמים וע"ז לא תיקנו שא"ב. ואף דלא אמרו בגמ' הא דל"ת בלא דמי רק על קושית מיגו דחשוד. מ"מ גם לאביי דמשום ס' מ"י א"כ בהא דמשלם לא שייך ס' מ"י. וע"כ גם למסקנא משום ל"ת בלא דמי משמע כו'. רק להפ' חשוד אממונא ל"ח אשבועתא א"צ למסקנא לטעם הנ"ל. מ"מ י"ל דלא תיקנו שבועה דר"ה רק משום מורי היתרא דל"ת בלא דמי כו'. אך לא משמע כן בגמ' דא"כ מאי פריך אר"ה מיגו דחשיד כיון דכל התקנה רק