חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רו

שוב ראיתי בב"ח שלא נראה כלל מדבריו שפוסק כב"י אדרבא מקודם כ' שהוא חידוש דין שלא נמצא רק בהרא"ש והב"י תמה עליו והאריך כו' ואח"כ כתב מיהו הר"י גם הוא נמשך אחר דברי הרא"ש בזה ע"ש. דנראה מדבריו מאחר שגם הר"י פסק כן דכן יש לפסוק. וגם שכ' רק על הב"י שתמה ע"ש. ולא ידעתי למה כתב הש"ך בשמו שפוסק כהב"י. ולע"ד פשוט לדינא שיש לפסוק כהרא"ש וטור ור"י וסמ"ע לכתחלה דאף אם ספיקא הוא מוקמינן אחזקת מ"ק אי אקני לי' כמ"ש הרא"ש בהנך בעיות דר"פ המפקיד רק בתפס הנפקד אפשר דיכול לומר קים לי כב"י וש"ך מאחר דלפי' רש"י ותוס' אשילם קאי ולא גרסי כלל בדר"ה אמר ה"מ ומשמע דאין חילוק והגם שי"ל דגם בשילם לא מקני עד שישבע כמ"ש לעיל מ"מ א"י להוציא. גם אם היו סוברים תוס' כהרא"ש ז"ל לא היו צריכין לדחוק בקושיא דמתני' דנקיט שילם די"ל הפי' ולא רצה לישבע גם שבועה שא"ב ולכך דוקא שילם וכן כ' הדו"פ דיש לפרש כן. א"כ משמע דלא ס"ל כהרא"ש ומהני תפיסה לומר קים לי. אך מטעם שכתבתי ס"ק א' י"ל דלא מהני גם תפס רק באופן שכתבנו שם כנ"ל ומ"מ נראה דמהני תפיסה כמו שיתבאר לקמן בעזה"י

(ג) ה"מ ואיני נשבע. אינו מובן למה לי' הך ואיני נשבע ובברייתא השוכר כו', ואמר ה"מ ואיני נשבע דאתי לאורויי דאיירי למ"ד כש"ח או ליסטם מזוין בגווני דאי בעי פטר בשבועה כדדייק פ' הכונס. אך על הברייתא גופ' ג"כ קשה כיון דבאמת אף שחייב ע"פ דין ג"כ קני למה לי' ואיני נשבע הל"ל סתם הריני משלם דקני והוי לכ"ע בין אי שוכר כש"ח ובין אי כש"ש. ולהרא"ש ז"ל אפשר דמיירי שאמר ה"מ ואיני נשבע ונתרצה זה ופטרו לגמרי גם משבועה שא"ב ולכך קני כפילא משא"כ אמר ה"מ לחוד דלא נפטר משבועה שא"ב וכל שלא נשבע לא קני כפילא כנ"ל. וא"ל דא"כ מה פריך פ' הכונס מכלל דא"ב פטר בשבועה ע"ש. הא איכא לפרושי אף דשוכר כש"ש רק ואיני נשבע היינו שא"ב דר"ה ומה"ט קני. ז"א דה"מ ואיני נשבע מכלל דאם הי' נשבע לא הי' משלם ושפיר דייק. אך דוחק שלא הוזכר שנתרצה רק סתם אמר. וי"ל דלרבותא נקטי' להרא"ש דס"ד כיון דפי' ואיני נשבע ע"כ אדעתא ליפטר לגמרי כי הי' סבור שפטור ואח"כ שהדין דמשביעין שא"ב יחזור בו וממילא אף שנשבע אח"כ שא"ב מ"מ ס"ד לא אקני' לי' שמא יחזור ממה שרצה לשלם וקמ"ל שנשבע שא"ב ולא חזר בו לא תועיל עוד החזרה כיון שלא נשבע שאר השבועות שלא פשע. וממילא אין חושש שיחזור בו ויטריחו לב"ד כנ"ל כיון שאינו מועיל כנ"ל

ולדעת ב"י דמיירי שלא נשבע שא"ב י"ל ודאי דס"ד שהוא בטעות דסבור שלא יצטרך לישבע כלל כמו שאמר ואיני נשבע וכיון שהדין דחייב ששא"ב אדעתא דהכי לא רצה לשלם. וא"כ הוי כלא אמר כלל כיון שלא בא לידי שבועה שנדע הבירור אם הי' כוונתו כנ"ל. קמ"ל דמ"מ קני דלשון ה"מ ואיני נשבע היינו אותן השבועות שבעד התשלומין לא אותה שבועה שמוטל עליו גם כשמשלם כנ"ל. ושפיר לא מצי הדר בי' גם שחייב לישבע שא"ב

ונראה דגם בש"ע נקטי' המחבר מה"ט לאשמועינן כשאמר ה"מ וא"נ דמשביעין אותו ואח"כ משלם וא"י לחזור בו לומר אדעתא דהכי לא נתחייבתי לשלם כמ"ש הרא"ש בגלגולים וש"ע סי' צ"ד וכמ"ש ס"ק א'. וקמ"ל דיש חילוק דשם אינו מוטל עליו הגילגול מצד עצמו רק בתורת גלגול על העיקר שבועה שייך כשאמר הריני משלם הב' דינרים דאדעתא שלא ישבע כלל דרצה לשלם שלא יהי' שבועת העיקר כלל עליו וממילא א עליו גלגול ויכול לחזור בו כשהדין דצריך לישבע הגלגול כנ"ל. משא"כ הכא דשבועה שא"ב יש עליו בין אינו משלם ובין שישלם רק כשאינו משלם יש עליו גם שבועה של"פ ושלא ש"י. וממילא הלשון הריני משלם ואיני נשבע היינו שמשלם רק בעד אותן השבועות שהן בעד התשלומין לא השבועה שא"ב שעליו ב"כ וב"כ ושפיר א"י לחזור אף דדינו שמשביעין אותו שא"ב כנ"ל. והרא"ש לטעמי' דעיקר שבועה שלא פשעתי ושא"ב רק גילגול כמ"ש סוף שבועות א"ש מ"ש לעיל ס"ק א' בדבריו דממש כנ"ל משא"כ ש"ע דסובר שא"ב עיקר שפיר פ' כנ"ל דא"י לחזור בו

בהכי מיושב מאי דתמוה לדעת ב"י דגם בלא נשבע שא"ב מקני כפל למה אמר ר"ה אמר ואמתני' דהמפקיד כנ"ל (בס"ק ב'). ולהנ"ל י"ל דקמ"ל דאמר ה"מ משביעין אותו שא"ב ואעפ"כ לא יכול לחזור בו וקני כפל דלא מצי אמר אדעתא שיפטור לגמרי רצה לשלם כנ"ל אבל ודאי דסגי באמר ה"מ לחוד אף שלא אמר ואיני נשבע דלא מסתבר למימר דילמא טעה ששומר חנם חייב בגניבה ואבידה כל שלא אמר שבעד השבועה רק נגנבה והריני משלם. וכשיודע לו הדין יחזור בו ולכך צריך איני נשבע. דאין סברא לתלות בטעות והא בגמ' לא הזכיר רק ה"מ בר"י והנך אבעיות ולא הוזכר איני נשבע. וכן הרי"ף ז"ל רק דלרבותא נקטי' כנ"ל

אך לכאורה ליסגי באיני נשבע לחוד בלא אמירת ה"מ דלשיטת רש"י איני נשבע פוטרין אותו מיד שא"י לחזור וצריך לשלם דהוי כאומר אשלם ולא אשבע ע"ש וכן פסקו תוס' ובש"ע סי' כ"ב. וע"ש בסמ"ע שכ' דאומר איני נשבע י"ל אלא אהפך וש"ך ס"ק י"ז הביא בשם ב"ח דהא מבואר בש"ס דאיני נשבע לחוד הוי כאומר אשלם והש"ך דחה דזה בש"ד דלא מהפכינן ע"ש דבש"ד מודה הש"ך דאיני נשבע הוי כאשלם וא"כ שבועת שומרין דאורייתא וגם טענת ספק דא"א להפך ממילא ראוי' להיות די באיני משלם לחוד. ובאמת משמע מש"ע דדוקא שאמר ג"כ הריני משלם. דא"ל או או קתני דדוחק. אך הטעם פשוט דודאי דאפשר לפרש איני נשבע וגם לשלם איני רוצה. רק שם לענין חזרה ב"כ וב"כ חייב וא"י לחזור כיון שחייבוהו ב"ד שבועת התורה ואומר שאינו רוצה לישבע נתחייב לשלם דאף אי"ל חייב מכ"ש, כשאינו רוצה וא"י לחזור בו שישבע כמו במשואיל"מ דלא מהני חזרה דהוי מחיוב לפטור כמ"ש ש"ך סי' ע"ה (ס"ק כ"ט) ואי כוונתו איני נשבע אלא אשלם ג"כ א"י לחזור בו כנ"ל משא"כ לענין להקנות הכפל לא סגי באיני נשבע לחוד דשמא כוונתו שאינו רוצה לישבע ולא לשלם, אף דמ"מ יהי' חייב אבל ע"כ אטרחי' לב"ד שיצטרכו ב"ד להוציא דלא אמר כלל שישלם בעצמו ולא אקני לי'. ולכך שפיר דוקא כשאמר הריני משלם. וכן מבואר בברייתא דהשוכר כו' ואמר ה"מ ואיני נשבע דלא סגי באיני נשבע. וממילא בשבועה דרבנן אין צורך לטעם הסמ"ע סי' כ"ב דיכול לומר איני נשבע אלא אהפך ע"ש רק בל"ז י"ל שאמר לא אשבע ולא אשלם. ואעפ"כ לא נתחייב ממון דבדרבנן אין עליו חיוב ממון דלא נחתינן לנכסי' ושפיר יכול לומר אח"כ שרוצה לקיים התקנת חכמים ולישבע, דאטו נתחייב במה שאמר שלא יקיים דרק עבריין הוא דהוי ודאי מהני כשמקיים אח"כ. וממילא נ"מ גם בשבועה דרבנן הבאה על טענת ספק שא"א להפך ג"כ אין לחייבו כשאמר לא אשבע לחוד רק שאמר אלא אשלם. כן נלע"ד.