חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב רה

ונראה לע"ד דזה עצמו טעם החילוק בין אמר לשילם כמ"ש הרא"ש ז"ל דכשלא שילם רק אמר ה"מ ודאי דבידו שלא לקבל התשלומין עד שישבע שא"ב דשמא בידו החפץ ואינו רוצה בדמיו כלל. ופרעון ע"כ כה"ג לא שמי' פרעון כיון דספק אם ברשותו ואינו מגיע לו הדמים כלל. וכיון דטעם שבועה דר"ה הוא לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו כו' כדאמר ריש ב"מ. ממילא כשאינו רוצה לגזול לגמרי רק להיות חמסן והיינו כשמקבל המעות אף שמטעה אותו. אבל ודאי דאם אינו רוצה לקבל מחמת ספק דברשותו ואינו רוצה בדמים. א"א לכופו עד שישבע שא"ב כנ"ל. וממילא הוי זה גזלן גמור אם ברשותו. ושפיר כ' הרא"ש ז"ל דלא סמכא דעתי' שמא עיניו נתן בה וקודם שישבע או ישלם יחזור בו כו' דתמוה כמ"ש לעיל ולהנ"ל א"ש דחשדו שעיניו נ"ב ורוצה לשלם ולא תחמוד כו' אבל לא לגזול לגמרי כו'. וא"כ לא ס"ד אף דאמר בפירוש ה"מ ואשבע שא"ב מ"מ קודם שישבע יחזור בו ולא ירצה לישבע לשקר. ואז אף שירצה לשלם לא יקבל הוא ממנו דעל הספק אינו רוצה לקבל כל שלא נשבע שא"ב כנ"ל. וממילא ע"י כן יחזיר החפץ כדי שלא יהי' גזלן גמור וכיון דלא ס"ד מטעם הנ"ל לא חשוב כלל אמירתו הריני משלם לתשלומין כל שלא נשבע עדיין שא"ב. דבשלמא לענין אמירת הריני משלם לא אמרינן שמא יחזור בו דלמה נחוש לחזרה. אבל בשבועה ודאי דאף שאומר שישבע חוששין שכשיבא לכך לא ישבע דעיקר השבועה הוא זה דמסתמא לא ישבע שקר ושפיר לא סמכא דעתי דשמא יחזור בו ולא ירצה לישבע ואז אף שירצה לשלם לא ירצה לקבל ממנו כנ"ל ואין כאן אמירת הריני משלם כנ"ל. אבל כשכבר שילם סתם קודם שנשבע שא"ב וזה קיבל סתם. נהי דלא מחל לו השבועה כמ"ש הרא"ש מ"מ על הספק אם ברשותו או לאו כבר נתרצה לקבל דמיו אף שמסופק דהא לא נשבע עדיין וא"כ שוב אין שייכות השבועה להתשלומין כלל וחשוב שפיר שילם דאקני לי' כפל כשישלם אף שלא ירצה לישבע שא"ב. כיון שאין התשלומין תלוין בזה כנ"ל ומיושב שפיר דברי הטור דאף באומר פשעתי והריני משלם ג"כ לא קני כל שלא נשבע שא"ב כנ"ל. ודו"פ הניח בצ"ע דברי הרא"ש דגם בשילם נימא דלא ס"ד ע"ש ולמ"ש מיושב בעזה"י. והיינו דדייק הרמב"ם ז"ל ושאר פ' דמשביעין אותו ואח"כ משלם דבידו שלא לקבל התשלומין עד שישבע שא"ב

ונראה דיש נ"מ טובא בש"ח דכשאומר נגנבה ופטור דיש עליו שבועה דאוריי' שא"ב והדין דנחתינן לנכסי' או מכין עד שתצא נפשו לישבע או לשלם. וממילא דלא סגי במה שנוציא הממון רק מכין או משמתינן עד שישבע שא"ב או שיחזור החפץ כיון שהשבועה שא"ב דאורייתא היא בשאינו משלם וכמ"ש בח"מ סי' צ"ד ס' ג' בגלגול אף שרוצה לשלם וזה רוצה החפץ ע"ש. וא"כ אף דאומר הריני משלם יש חילוק דאם שילם קודם השבועה וזה קיבל שוב נסתלק השבועה דאורייתא ואין עליו רק שבועה דרבנן ואין היו מנדין רק ל' יום כדין שד"ר שאינו רוצה לישבע. אבל כל שלא שילם בודאי דהברירה ביד המפקיד שאינו רוצה לקבל התשלומין עד שנכוף אותו לישבע שא"ב כיון שלדבריו פטור ויש עליו שבועה דאורייתא על גוף החפץ ומכין אותו עשת"נ כמו גזל דאורייתא עד שישבע שא"ב או יחזור גוף החפץ כנ"ל. ואין יכול לכופו לקבל תשלומין מה שאינו חייב לפי טענתו ולעשות מהשבוע' שא"ב שבועה דרבנן כנ"ל. ושפיר דייקו דהדין הוא דמשביעין אותו ואח"כ ישלם כנ"ל. ולע"ד זה פי' הירושלמי אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד ופי' הרא"ש סוף שבועות דהיינו שמא ברשותו ע"ש. ואח"כ אמר שם אמר נשבע אני וראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין אמר ר"י לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע ע"ש. והביאו הרי"ף סוף שבועות דר"י פליג את"ק ופסק כת"ק והרא"ש דחה שם דבריו דמיירי לענין הקנאת הכפל ע"ש. וכבר כתבתי בחי' לגמ' לעיל דגם הרי"ף מפרשו כן ואע"פ כן פי' שפיר דברי הירושלמי. ולהנ"ל הפי' כפשוטו דאף שאמר ה"מ חוששין שמא ברשותו ואין תשלומין כלל וא"צ לקבל עד שישבע שא"ב. וכן במגלגלין עליו ואמר משלם אני חוששין היינו דג"כ פרעון בע"כ לא שמי' פרעון דהא עי"ז יפסיד שבועות הגלגולים. וממילא אין הלה רוצה לקבל התשלומין עד שישבע הגלגול או ישלם הכל. דאם הי' פרעון ע"כ שמי' פרעון הי' נפטר דלא הי' עליו אלא לשלם כשלא ישבע. רק כשמפסיד עי"ז לא הוי פרעון ושפיר דומה ממש לדין הנ"ל. ואו דקאי על הך ש"ח שטוען נגנבה רק שהי' מרוצה בתשלומי החפץ ולא הי' משביעו שא"ב רק משום הגלגולים אינו מרוצה. ג"כ יכול לומר לדבריך שנגנב איני רוצה לקבל בחנם רק שישבע כמו שנתחייב וממילא גם הגלגולים צריך לישבע או דקאי אשאר שבועות ולא קאי כלל אפקדון רק בשאר דוכתי שנתחייב שבועה וגלגול דא"י לכופו שיפסיד ואעפ"כ סמכו לדין הנ"ל דטעם אחד הוא. ולא קשה קושית הרא"ש שם דעכ"פ חייב מדרבנן ומגלגלין ע"ש. ולהנ"ל לא שייך זה רק באומר נגנבה וה"מ כנ"ל אבל באומר פשעתי מעולם לא הי' חיוב שבועה. אך מ"מ י"ל דכשאינו מחזיר הפקדון יש עליו חיוב ששא"ב מה"ת לכופו לישבע או להחזיר החפץ ולא להפטר בתשלומין וממילא במה שטוען פשעתי לא מהני הודאתו רק לחייב עצמו כשרוצה הלה בתשלומין אבל לא להפסידו אם אינו רוצה לקבל דמיו רק לכופו לישבע שא"ב או להחזיר החפץ וג"כ פרעון בע"כ לא שמי' פרעון אף שלדבריו חייב כנ"ל עכ"פ מיושב שפיר חילוק הרא"ש דכשלא שילם שייך השבועה לתשלומין ולא מיקרי כלל הר"מ כל שלא נשבע שא"ב משא"כ כששילם וקיבל סתם אף שיש חיוב שבועה שא"ב מ"מ אינו שייך לתשלומין וקני כפילא כנ"ל. ולא ידעתי להרב"י איך יפרש הירושלמי דנקיט ג"כ דינא דר"ה באמר ה"מ חוששין שמא ש"י דהפי' שבועה שא"ב כמ"ש הרא"ש ולמה לא נקטי' בשילם. ובירושלמי לא מרחק ממתניתין ומפורש ג"כ כלשון הרי"ף. וגם דו"פ דחה דברי ב"י ע"ש והכריע כהרא"ש וכ"כ הסמ"ע. וא"י למה הכריע הש"ך כהב"י לחלוק מסברא על הרא"ש וטור ור"י מה שאינו מפורש בשום פוסק לחלוק עליהם. ומה שהביא מסתימת הרמב"ם אין ראי' כלל דדרכו לכתוב רק המבואר בגמרא וכיון דכ' (פ"ח מה' שאלה) אמר הריני משלם כו' ומבואר כדבריו פ"ו אמר ה"מ ואיני נשבע משביעין אותו שא"ב ואח"כ משלם ע"ש. משמע מדבריו דלא מהני אמירתו ה"מ ואיני נשבע עד שישבע שא"ב. וממילא י"ל דנכלל במה שכ' פ"ח אמר ה"מ כו' דהיינו כשנשבע שא"ב. גם דאפשר לפרש שנתרצה המפקיד לקבל התשלומין קודם השבועה ואח"כ להשביעו דבזה שפיר קני הכפל אף שלא נשבע עדיין שא"ב כנ"ל. משא"כ בסתם לא חשוב אמירה כלל כנ"ל דלא מועיל כנ"ל. ולע"ד אין הכרע כלל שיחלקו על הפוסקים הנ"ל. ומ"ש הש"ך שגם הב"ח פסק כן לע"ד הב"ח לטעמי' דאחר ששילם א"צ כלל לישבע שא"ב כמ"ש ש"ך ס"ק א' בשמו. ושפיר מפרש דברי הרי"ף כפשטם אמר ה"מ משביעין ממילא א"ש דקני אף שלא נשבע. משא"כ. להכרעת הש"ך כהרא"ש דגם שילם משביעין שא"ב. ודאי דא"א לפרש דברי הרי"ף וירושלמי רק כפי' הרא"ש לענין הכפל כנ"ל: